By: Gerald Wiedebusch

Firm: KLIEMT.Arbeitsrecht

Insbesondere durch die Rechtsprechung der letzten Jahre sind Fremdgeschäftsführer einer GmbH, also solche, die nicht zugleich als Gesellschafter an deren Kapital beteiligt sind, immer dichter an den Status eines Arbeitnehmers herangerückt. Wir haben schon zu verschiedenen Themen berichtet, z. B. zur Einstufung als Verbraucher, zur Berücksichtigung bei Massenentlassungen, zum Mutterschutz, um nur einige zu nennen. Der Grund dafür lässt sich kurz zusammenfassen: Immer dann, wenn die deutschen arbeitsrechtlichen Vorschriften an unionsbasierten Arbeitnehmerschutzvorschriften zu messen sind, werden Fremdgeschäftsführer einzubeziehen sein. Warum? Der EuGH ist der Ansicht, dass die unionsweite Angleichung der Schutzvorschriften ein einheitliches Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs erfordert (EuGH, Urt. v. 9.7.2015 – C-229/14 -, „Balkaya“, Rn. 32 f.). Bei Fremdgeschäftsführern verweist er auf deren freie Abberufbarkeit und Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung, woraus dann auch die Arbeitnehmereigenschaft folge. Was bedeutet das nun für die Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Vorschriften? Hier ein kleines ABC:

  • AGB: Geschäftsführer sind Verbraucher im Sinne des 13 BGB, so dass deren Dienstverträge der AGB-Kontrolle gem. § 310 Abs. 3 BGB auch dann unterliegen, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, die zudem als von der Gesellschaft gestellt gelten. Es findet also vor allem eine Kontrolle hinsichtlich einer unangemessenen Benachteiligung des Geschäftsführers im Sinne von §§ 307 ff. BGB statt.
  • Arbeitszeit: Bislang wurden Geschäftsführer von den Regelungen des ArbZG stets ausgenommen, sogar leitende Angestellte sind gem. 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG vom Anwendungsbereich nicht erfasst. Da aber der Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG) wiederum der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt, ist damit zu rechnen, dass hier die Rechtsprechung künftig Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des ArbZG begreift und die Schutzvorschriften (Höchstarbeitszeit, Pausenzeiten etc.) auf diese anwendet.
  • Betriebliche Altersversorgung: Diese kann Geschäftsführern stets zugesagt werden. Handelt es sich um Fremdgeschäftsführer, ist aber nach der Rechtsprechung des BAG § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG zu deren Gunsten das BetrAVG anzuwenden, so dass insbesondere die Unverfallbarkeitsregeln, Abfindungsverbote und der Insolvenzschutz gelten.
  • Betriebsübergang: Auch der deutschen Vorschrift zum Betriebsübergang in 613a BGB liegt eine europäische Richtlinie zugrunde. Diese aber regelt in Art. 2 Abs. 1d), dass der nationale Arbeitnehmerbegriff maßgeblich ist, sodass Geschäftsführer ausgenommen bleiben. Bei einem Betriebsübergang geht also das Dienstverhältnis des Geschäftsführers nicht kraft Gesetzes auf den Erwerber über. Es bedarf weiterhin einer gesonderten Vereinbarung, wenn der Geschäftsführer auch für den Erwerber tätig sein soll.
  • Diskriminierung: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz findet gem. 6 Abs. 3 AGG auf Geschäftsführer Anwendung, soweit es die „Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg“, also Einstellung und Beförderung, betrifft.
  • Entgeltfortzahlung bei Krankheit: Hierauf haben Geschäftsführer keinen gesetzlichen Anspruch, da sie keine Arbeitnehmer im Sinne des 1 Abs. 2 EFZG sind. Das EFZG ist nicht unionsrechtbasiert. Regelmäßig wird vertraglich ohnehin ein längerer Entgeltfortzahlungszeitraum als sechs Wochen vereinbart.
  • Kündigungsschutz: Der Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes findet auf Geschäftsführer gem. 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keine Anwendung. Da der allgemeine Kündigungsschutz nicht unionsrechtbasiert ist, wird es dabei vermutlich auch bleiben. Bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung oder einer festen Vertragslaufzeit ist bei einer Kündigung durch die Gesellschaft somit nur die vereinbarte Kündigungsfrist einzuhalten. Aber: Nach Abberufung oder Amtsniederlegung, die streng von einer Kündigung des Dienstverhältnisses zu trennen sind, kann unter besonderen Umständen der Kündigungsschutz Anwendung finden, da § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht mehr eingreift.
  • Massenentlassung: Ein Geschäftsführer ist auf Grund der „Balkaya“-Entscheidung des EuGH bei der Berechnung der Schwellenwerte für anzeigepflichtige Entlassungen nach § 17 KSchG zu berücksichtigen, denn hier ist die Massenentlassungsrichtlinie einschlägig.
  • Mutterschutz: Die Vorschriften des MuSchG finden wegen der „Danosa“-Entscheidung des EuGH grundsätzlich Anwendung auf Geschäftsführerinnen, das bedeutet insbesondere die Anwendung des Sonderkündigungsschutzes und der Beschäftigungsverbote. Der EuGH hat zudem auch die gesellschaftsrechtliche Abberufung der schwangeren Geschäftsführerin unter den Schutz der Mutterschutzrichtlinie gestellt und als unwirksam erachtet. Selbst wenn eine schwangere Geschäftsführerin nicht als Arbeitnehmerin einzustufen wäre, wäre eine Kündigung oder Abberufung wegen der Schwangerschaft aller Voraussicht nach eine verbotene Diskriminierung wegen des Geschlechts.
  • Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten: Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist trotz des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs nicht eröffnet, da das Prozessrecht nicht von Unionsrecht beeinflusst wird. Gem. 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten Organe juristischer Personen nicht als Arbeitnehmer, davon erfasst sind also auch Geschäftsführer. Aber: Diese Fiktion gilt nur bis zur Abberufung oder Amtsniederlegung. Ab diesem Zeitpunkt kann ein Rechtsstreit trotz fortbestehendem Dienst- und nicht Arbeitsverhältnis unter Umständen vor das Arbeitsgericht gebracht werden. Hierzu muss aber ein sogenannter, seltener „Sic-non-Fall“ vorliegen.
  • Schwerbehinderung: Der Sonderkündigungsschutz der § 168 ff. SGB IX für schwerbehinderte Menschen gilt nicht für schwerbehinderte Geschäftsführer, da die Vorschriften nicht unionsrechtbasiert sind.
  • Urlaub: Bislang wurde angenommen, dass Geschäftsführer einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung bei Vertragende haben, dass ihnen aber kein gesetzlicher Mindesturlaub im Sinne des 3 Abs. 1 BUrlG zusteht. Das Urlaubsrecht ist allerdings wegen Art. 7 Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtbasiert. Es ist daher damit zu rechnen, dass wiederum wegen des unionsrechtlichen, einheitlichen Arbeitnehmerbegriffs künftig Geschäftsführer einen Anspruch auf Mindesturlaub geltend machen und sich z. B. auch auf die Rechtsprechung zur Übertragung des Urlaubs bei längerer Erkrankung berufen können.

Das kleine ABC zeigt, dass noch nicht in allen Bereichen Entscheidungen dazu ergangen sind, dass die eigentlich als reines Arbeitnehmerschutzrecht konzipierten deutschen Vorschriften auf Grund des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs auch auf Geschäftsführer anzuwenden sind. Gerade im Bereich des Arbeitszeit- und Urlaubsrechts dürfen wir mit Veränderungen rechnen, denen im Rahmen der Vertragsgestaltung begegnet werden muss. Richtig kompliziert wird die Beurteilung in den oben dargestellten Bereichen, wenn der Geschäftsführer zudem am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist. Denn entgegen der ersten Eingebung, dass es sich ja nun nicht mehr um einen Fremdgeschäftsführer handelt, reicht noch längst nicht jeder Umfang der Kapitalbeteiligung aus, um den Gesellschafter-Geschäftsführer vom unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszunehmen.