Una socia de una sociedad de responsabilidad limitada solicitó del registrador mercantil el nombramiento de auditor para que procediera a la revisión de las cuentas anuales de la compañía (art. 262.5 de la Ley de Sociedades de Capital o LSC). Ésta se opuso a tal petición alegando que la socia solicitante había transmitido previamente sus participaciones sociales a su cónyuge. El registrador acordó acceder a lo solicitado por entender que la socia había aportado un principio de prueba de su titularidad (escrituras de constitución y de aumento de capital) y que la sociedad no había alcanzado, sin embargo, a probar su falta. La Dirección General de los Registros y del Notariado confirmó la decisión del registrador. La correspondiente resolución fue impugnada judicialmente; el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda y la Audiencia Provincial de Madrid desestimó a su vez el recurso de apelación (SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 9 de julio del 2018 [JUR 2018\229649]).

La Audiencia, después de advertir que no cabía convertir la impugnación de la resolución administrativa en un juicio declarativo sobre la titularidad de las participaciones sociales, vino a respaldar el criterio del registrador y de la Dirección General de los Registros y del Notariado por cuanto la compañía no había presentado instrumento probatorio alguno capaz de desvirtuar la titularidad que, como principio de prueba, acreditó la solicitante (sin que resultara suficiente a estos efectos que se acreditara el embargo de las participaciones por la Agencia Tributaria, puesto que ello no supone pérdida de titularidad).

Pero, además, la Audiencia no dejó de hacer referencia, obiter dicta, a la afirmación de la Dirección General de los Registros y del Notariado acerca de que la transmisión de las participaciones debería haber constado en documento público. A este propósito, manifestó ―siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero del 2011― que «la exigencia formal de documento público ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial ―ad substantiam o solemnitatem― y sólo cumple la función de medio de prueba ―ad probationem― y de oponibilidad de la transmisión a los terceros ―ad exercitium o utilitatem―, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil». Así, la Audiencia Provincial coincidió con la Dirección General en destacar que la sociedad no podía fundar la falta de legitimación del solicitante como socio en un mero documento privado de venta, sino que habría sido necesario acreditar la transmisión aportando la correspondiente copia de la escritura (art. 106 LSC).

Con respecto a esta conclusión, ha de llamarse la atención sobre el hecho de que, en realidad, el asunto que había que debatir no era la oponibilidad frente a la sociedad de la transmisión de las participaciones sociales no documentada públicamente (como habría sido el caso si un adquirente hubiera pretendido ejercer los derechos inherentes a la titularidad de las participaciones adquiridas en documento privado). Antes bien, el problema era de «invocabilidad» por la sociedad del contrato celebrado entre las partes (y, por tanto, en definitiva, un problema de prueba de la realidad jurídica). Pero ni la Dirección General de los Registros y del Notariado ni la Audiencia se preguntaron si, planteada la cuestión en esos términos, resultaba igualmente exigible algún requisito formal para que la sociedad pudiera invocar la realidad material de la transmisión de las participaciones (sin que, por otra parte, el sentido desestimatorio de la sentencia de segunda instancia hubiera de quedar afectado por la respuesta, dado que la demanda debía circunscribirse a las alegaciones efectuadas y a la prueba practicada en el expediente registral). Piénsese, por ejemplo, en los acreedores del accipiens; ¿habrían de asumir que las participaciones todavía pertenecen al tradens por haberse transmitido en documento privado?