Op 3 juni 2014 heeft het CBb een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de verzegelingsbevoegdheid van ACM (art. 70b Mededingingswet). Uit de uitspraak blijkt, dat het enkele verbreken van een zegel bij een onderneming – ongeacht door wie – onvoldoende is om een overtreding door deze onderneming te constateren. Wanneer een derde het zegel verbreekt moet nauwkeurig wordt gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval voor de beantwoording van de vraag of er sprake kan zijn van functioneel daderschap door de onderneming. In het geval in de zaak die bij het CBb voorlag was de conclusie dat er geen sprake was van een overtreding door de Landelijke Huisartsen Vereniging (“LHV”).

Feiten

ACM heeft in 2010 een bedrijfsbezoek aan LHV gebracht. Omdat het onderzoek die dag niet kon worden afgerond heeft ACM de ruimte verzegeld waarin het secretariaat zich bevond. Deze ruimte is afsluitbaar met een deur zonder slot. De dag na de verzegeling bleek het zegel te zijn verbroken. Na enig uitzoekwerk bleek dateen medewerker van het extern ingehuurde beveiligingsbureau de deur met de verzegeling heeft geopend in het kader van de brand- en sluitronde. ACM zag hierin aanleiding om een boete op te leggen van EUR 51.000, die door de rechtbank Rotterdam werd gematigd tot EUR 23.000.

Zegelverbreking sec is niet voldoende grond voor boete aan LHV

Het eerste belangrijke punt dat in de uitspraak aan de orde komt, is de vraag of de enkele constatering van een verbroken verzegeling voldoende is om aan de onderneming die voorwerp van onderzoek is, een boete op te leggen. Voor de beoordeling hiervan kijkt het CBb naar de bepaling inzake zegelverbreking in het strafrecht (art. 199 Sr) en de vergelijkbare bepaling die in Europese mededingingszaken geldt (art. 23, lid 1,Vo. 1/2003). Het CBb constateert dat zowel in art. 199 Sr als in art. 23 Vo. 1/2003 expliciet is opgenomen dat zegelverbreking door onachtzaamheid kan worden beboet. De ruimere bedoeling die blijkt uit de tekst van de Memorie van Toelichting bij art. 70b Mededingingswet, is onvoldoende om de reikwijdte van deze wetsbepaling op te rekken. In dit verband wijst het CBb erop dat het hier gaat om een bevoegdheid tot het opleggen van een punitieve sanctie, in welk geval te meer aanleiding bestaat voor een strikte lezing.  In art. 70b Mededingingswet ontbreekt een passage waaruit blijkt dat onachtzaamheid voldoende reden is voor het opleggen van een boete, wat leidt tot de conclusie dat LHV niet rechtstreeks kan worden aangewezen als overtreder.

Is er sprake van functioneel daderschap?

Art. 5:1, lid 2 en lid 3 Awb biedt ruimte om een overtreding van een natuurlijk persoon toe te rekenen aan een rechtspersoon op grond van functioneel daderschap. Voor de invulling van het begrip ‘functioneel daderschap’ sluit het CBb aan bij het Drijfmest-arrest van de Hoge Raad uit 2003. Hieruit blijkt dat voor de vraag of toerekening aan LHV kan plaatsvinden, van belang is of de gedraging die de overtreding oplevert heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hierbij zijn van belang de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging. In het Drijfmest-arrest overwoog de Hoge Raad dat van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zal kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

  1. “het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
  2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,-
  3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,-
  4. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

Het CBb toetst vervolgens aan de hand van deze criteria of het verbreken van de verzegeling door de bewaker aan LHV kan worden toegerekend. De eerste drie criteria worden door het CBb eenvoudig langsgelopen:

  1. De beveiliger die in het voorliggende geval de verzegeling heeft verbroken was niet in dienst bij LHV, noch werkte hij in opdracht van LHV.
  2. De verbreking van de verzegeling past niet in de normale bedrijfsvoering van LHV.
  3. De verbreking van de verzegeling is niet dienstig geweest aan LHV. Sterker nog, het heeft LHV een boetebesluit opgeleverd.

De vraag is of LHV ‘vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden‘ (criteria 4), of te wel: geeft de rol die LHV in het gehele gebeuren heeft gespeeld, aanleiding om LHV toch als dader te zien? Hierbij gaat het CBb uitgebreid in op de concrete omstandigheden met betrekking tot de bedrijfsruimte van LHV en de acties die LHV heeft ondernomen.

Het is een vaststaand feit dat de verzegelde secretariaatsruimte niet kon worden afgesloten van de rest van het bedrijfsverzamelgebouw. Gelet hierop lag het op de weg van LHV om ervoor zorg te dragen dat die personen werden geïnstrueerd waarvan kon worden verwacht dat zij mogelijk de desbetreffende ruimte zouden kunnen betreden gedurende de periode waarin de verzegeling was aangebracht. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de specifieke situatie in het bedrijfsverzamelgebouw waarin LHV was gevestigd.

Het contract met het bedrijf dat verantwoordelijk is voor de beveiliging in het bedrijfsverzamelgebouw is afgesloten door de huurdersvereniging. Uit het dossier blijkt dat er normaliter geen contacten waren tussen LHV en de beveiligers. Eventueel contact met de beveiliging diende in principe te worden georganiseerd via de door de huurdersvereniging aangestelde faciliteitmanager. LHV heeft op de dag van de verzegeling contact opgenomen met de faciliteitmanager, waarbij melding is gemaakt van de verzegeling en het feit dat de ruimte door niemand mocht worden betreden. Daarnaast heeft LHV de verzegelde deur voorzien van stroken geel tape, als extra waarschuwing voor eenieder dat deze deur niet geopend mocht worden, naast de door ACM op de deur aangebrachte waarschuwingssticker.

Ook blijkt uit een verklaring dat een schoonmaker die ter plekke aanwezig was door LHV is gewezen op de verzegeling.

Het CBb concludeert dat ”Mede gelet op de met de huurdersvereniging overeengekomen coördinerende rol van de faciliteitmanager heeft LHV naar het oordeel van het College voldaan aan haar verplichting ervoor zorg te dragen dat de personen werden geïnstrueerd waarvan kon worden verwacht dat zij mogelijk de betreffende ruimte zouden betreden gedurende de periode waarin de verzegeling was aangebracht. LHV mocht er in redelijkheid vanuit gaan dat de faciliteitmanager de onder haar ressorterende personen zou inlichten over deze situatie. Het door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gehanteerde criterium dat LHV rechtstreeks instructies aan de beveiliging had moeten geven gaat naar het oordeel van het College te ver. Mede gezien de bijkomende voorzorgsmaatregelen die LHV heeft getroffen, bestaande uit het aanbrengen van stroken geel tape op de verzegelde deur, is hiermee voldaan aan de verplichting van LHV om de zorg te betrachten die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van het verbreken van het zegel. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de zegelverbreking niet op grond van functioneel daderschap aan LHV worden toegerekend.

Het CBb komt tot de conclusie dat LHV ter zake van het verbreken van de verzegeling niet als overtreder kan worden aangemerkt. ACM kwam derhalve niet de bevoegdheid toe om LHV een boete op te legen wegens overtreding van artikel 70b, eerste lid, Mw. Derhalve vernietigt het CBb de uitspraak van rechtbank Rotterdam en herroept het betreffende boetebesluit van ACM waarbij het CBb bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit op bezwaar.

Mochten ondernemingen na lezing van deze uitspraak van het CBb menen dat het voor het ontkomen aan een boete wegens verbreking van het zegel voldoende is om een derde partij in te schakelen, dan is dit niet correct. Uit deze uitspraak blijkt dat het niet alleen moet gaan om een derde partij, maar dat er tevens geen opdrachtrelatie mag bestaan tussen de onderneming en de derde partij. Pas wanneer er geen sprake is van contact en van een contract, dan is er geen sprake van functioneel daderschap.