La loi sur les baux commerciaux trouve à s’appliquer lorsque plusieurs conditions sont réunies. L’une de ces conditions concerne le fait que les lieux loués soient affectés principalement à l’exercice d’un commerce de détail.

Cette affectation commerciale doit résulter d’un accord entre les parties. Cet accord peut être exprès ou tacite s’il intervient au moment de l’entrée en jouissance. 

Dans son arrêt du 8 novembre 2013, la Cour de Cassation a indiqué que la présence d’une enseigne lumineuse dont le bailleur avait forcément eu connaissance pouvait démontrer l’existence d’un accord tacite dès l’entrée en jouissance et nonobstant une clause expresse du bail excluant toute affectation commerciale des lieux.

En revanche, si l’affectation commerciale des lieux est effectuée en cours de bail, il appartient à celui qui invoque l’affectation commerciale de prouver l’accord exprès des parties. Si le bailleur est commerçant, le preneur peut prouver cet accord du bailleur sur l’affectation commerciale en cours de bail par toutes voies de droit. Toutefois, dans son arrêt du 7 novembre 2013, la Cour de Cassation a indiqué que la preuve par témoins n’est pas admise contre l’écrit lorsque le bailleur n’est pas commerçant et que le bail n’est pas dans son chef un acte de commerce. Dans un tel cas, le silence du bailleur ou sa simple tolérance ne suffisent pas à établir son accord exprès.

La prudence recommande dès lors aux parties de se réserver une preuve de l’affectation commerciale des lieux loués afin d’éviter toute discussion ultérieure sur l’application de la loi sur les baux commerciaux.