2019年是国家市场监督管理总局(“国家市监总局”)反垄断局正式成立后首个完整的执法年度,也是《反垄断法》第二个十年的开局之年。这一年,中国反垄断法在规章体系建设、调查执法、经营者集中审查、反垄断诉讼和法律修订各方面都有显著进展,概括来讲:

  • 通过机构改革,国家市监总局统一了对《反垄断法》具体规则的解释工作,出台《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《制止滥用行政权力规定》。2020年伊始,国家市监总局公布了《经营者集中审查暂行规定(征求意见稿)》,对现有的经营者集中申报和审查的制度的各项规定进行了整合。与此同时,国家和部分地方市监局陆续出台了反垄断合规指引,引导企业加强竞争领域的合规意识和管理。
  • 在反垄断调查执法方面,国家市监总局继续集中力量开展民生领域执法,同时,重点关注电子商务领域的垄断问题;对传统重点关注的行为(包括卡特尔、转售价格维持等)仍保持着积极的执法态势;对滥用市场支配地位的行为,如最低采购数量、最惠国待遇条款等在案件审查过程中进行了更深入的解读。
  • 在经营者集中审查方面,国家市监总局持续高效审查简易申报程序下的案件。相比之下,复杂的交易则面临着严格的审查。与其他司法辖区相比,国家市监总局更为关注一些特定领域,如对于混合并购采取更为严格的态度。从2019年的案例来看,“保持业务独立”的救济条件对于解决中国市场的关注、或者某一种产品上的竞争关注,可能是较为行之有效的措施。此外,2019年共有17起未依法申报案件受到了处罚,是历史上处罚数量最多的年份。
  • 反垄断民事诉讼持续火热,特别是在互联网行业兴起多起值得关注的诉讼案件。在程序上,2019年是飞跃上诉制度元年,最高院知识产权法庭统一审理上诉案件和审批监督程序案件;最高院和北京高院也分别对垄断纠纷的可仲裁行问题作出裁定。
  • 经过2019年的准备,国家市监总局在2020年新年伊始即公布了《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》(“《修订草案》”)。《修订草案》对许多实务争议性问题进行了澄清,如调整了垄断协议的规制体系,对未来解释“限制最低转售价格”的规制方式留下了空间;针对互联网领域的市场支配地位认定提出了特定的考虑因素;并且大幅提高对违法行为的处罚力度。《反垄断法》的修订可谓是正当其时,将为实务提供更多的指引,同时预示未来的反垄断法执法也将更为严厉。

一、统一执法,反垄断规章体系逐步完善

2018年4月10日,国家市监总局正式对外挂牌,原分散于原国家工商总局、商务部和国家发改委的反垄断执法工作,统一归属于总局,标志着中国独立反垄断执法机构的正式成立。2019年,国家市监总局的一大举措就是整合此前三家机构各自出台的配套规章,以统一执法标准和程序。

  1. 反垄断执法配套法规逐步完善

2019年6月,国家市监总局出台了《禁止垄断协议暂行规定》(“《禁止垄断协议规定》”)、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(“《禁止滥用行为规定》”)以及《制止滥用行政权力规定》三部反垄断法配套部门规章,并于9月1日起正式实施。三部规章对之前国家发展和改革委员会以及原工商总局涉及垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力的相关规定进行了整合。其中,《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用行为规定》从实体规则角度对垄断协议的认定、对滥用市场支配地位行为的认定、法律责任,从程序规则角度对上述行为的调查(包括中止/终止调查、举报、宽大制度、豁免机制等)给出了更清晰的指引。关于这两部规章的详细解读,可分别参考《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》亮点解读之垄断协议篇滥用市场支配地位篇调查、处罚程序篇

在经营者集中方面,涉及经营者集中审查的相关细则分散在商务部此前颁布的多个部门规章中,而国家市监总局也一直致力于进一步整合和细化有关的规则。2020年1月7日,国家市监总局公布了《经营者集中审查暂行规定(征求意见稿)》(“《审查规定》”),对现有的经营者集中申报和审查的制度的各项规定进行了整合,可以预见其出台后将会在规范经营者集中执法程序中发挥核心统领作用。

  1. 反垄断合规指引

在发展和完善法律和部门规章的同时,国家市监总局和部分地方市监局陆续出台了反垄断合规指引,包括总局发布的《经营者反垄断合规指南(公开征求意见稿)》[1]、上海市市监局发布的《上海市经营者反垄断合规指引》[2]、浙江省市监局发布的《浙江省企业竞争合规指引》[3](统称为“反垄断合规指引”)。

除了对现行反垄断法下规制的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中及其法律责任、反垄断执法调查等进行深入浅出的介绍和案例性说明以外,反垄断合规指引还引导企业建立完善的合规管理体系,包括报告、评估、承诺、风险处置、培训和奖励机制等,鼓励企业加强对高风险岗位职员(例如一线销售业务部门和公司高层决策部门人员)进行专门培训和相应评级,建议企业充分协调内部合规团队和外部顾问的专业支持等。反垄断合规指引有助于引导企业加强竞争领域的合规意识和管理,提升企业对反垄断违法行为的认知、防范和处理能力。

根据我们以往的经验,执法机关往往将企业是否建立了完善的合规体系、是否组织和加强竞争培训作为一项决定终止调查、减轻处罚的参考因素[4]。建立完善合规体系不仅能帮助企业有效识别和防范法律风险,更能在面对执法调查时作为申请中止、减轻处罚甚至是实现成功抗辩的重要依据。

二、利剑高悬,中国反垄断调查执法进入深水区

2019年,国家市监总局和地方市监局针对反竞争行为开展了积极的调查执法,共查处涉嫌垄断行为的案件38起[5]。根据国家市监总局已在其官网上公布的2019年结案并公布的17起案来看,其中涉及横向垄断协议案件6起,纵向垄断协议案件4起,滥用市场支配地位案件5起,行业协会组织垄断案件2起。

1. 关注民生行业,聚焦数字经济

2019年,国家市监总局继续“集中力量开展民生领域执法”[6],执法所涉及的行业包括公用事业、原料药、汽车、简直材料、化工、消费品等与民生息息相关的行业。

电子商务领域中可能存在的垄断问题受到了普遍关注。根据报道,国家市监总局表示要对“二选一”问题开展反垄断调查[7],对一些网络音乐媒体和/或唱片公司可能存在的滥用市场支配地位、纵向垄断协议等问题也开展了反垄断调查[8]

2. 继续关注传统重点的反竞争行为,最低采购数量和最惠国待遇条款或可触及红线

2019年,反垄断执法机关继续严厉打击卡特尔和转售价格维持。特别值得注意的一些案件包括:在卡特尔方面,2019年内蒙古自治区市场监督管理局处罚了一起买方达成卡特尔的案件,对巴林左旗餐饮行业商会和四家涉案的采购企业的联合抵制交易行为进行了处罚[9];在转售价格维持方面,执法机关依然采用“禁止+豁免”的严厉态度,2019年6月,国家市监总局对长安福特在重庆地区限制下游经销商整车最低转售价格的行为进行了处罚,处以1.628亿元人民币的罚款,这是2019年反垄断处罚金额最高的执法案件。

对于滥用市场支配地位,上海市市场监督管理局(“上海市监局”)在伊士曼案件中对最低采购数量条款和最惠国待遇条款的执法态度值得关注。该案中,伊士曼公司签订并实施了两类排他性协议——含有最低采购数量条款和照付不议条款的协议和以最低采购数量为生效条件的、含有最惠国条款的协议,上海市监局认为,上述两类排他性协议均对交易相对方产生了具有限定交易效果的数量强制义务,从而构成了限定交易[10]。从伊士曼案来看,最低采购数量条款和以数量为条件的最惠国条款如果对交易相对方产生了强制的限定交易效果,则有可能构成限定交易这一滥用行为。对于如何判断限定交易效果,该案所关注的因素或可作为未来的参考:就最低采购数量条款,上海市监局考虑到具体的最低采购数量锁定了客户总需求的绝大部分,同时作为履约保障的照付不议条款增加了签约客户的违约责任,加强了上述锁定效应;就最惠国条款,上海市监局肯定了全球范围的最惠国协议在特定地域市场内通常不足以产生限定交易效果,但伊士曼以采购数量为条件给予交易相对方额外的销售折扣,从而使得优惠力度达到国内竞争对手无法提供的程度,进而锁定了客户。虽然《反垄断法》并没有明确禁止最低采购数量条款或者最惠国条款,但在特定的情形下,在相关市场具有支配地位的企业采用的最低采购数量条款或最惠国条款也可能触及红线,可能具有市场支配地位的企业在制定相关条款时应更加谨慎,综合评估反垄断风险。

3. 承诺机制的适用范围有所扩大

对于被调查企业,承诺机制是应对违反《反垄断法》的风险和后续可能的高额罚款的一条重要出路。当被调查企业承诺采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果时,《反垄断法》第四十五条允许反垄断法执法机关决定中止调查,如被调查企业履行承诺,反垄断执法机关则可以进一步终止调查。《禁止垄断协议暂行规定》明确了承诺机制的适用范围,即除固定价格、限制数量和分割市场的核心卡特尔外,其他垄断协议可以适用承诺机制[11]

2019年共有4起案件适用了中止调查制度,分别为盐城新奥燃气有限公司滥用市场支配地位案[12]、精华制药集团南通有限公司滥用市场支配地位案[13]、海昌隐形眼镜有限公司上海分公司及上海海俪恩隐形眼镜光学有限公司限制最低转售价格案(“海昌案”)[14]以及联想(北京)有限公司限制最低转售价格案(“联想案”)[15]。其中海昌案和联想案明确了涉及转售价格维持的案件可以适用中止调查制度。除了常见的承诺措施,如停止行为、开展自查、加强合规培训外,在这两起限制转售价格案件中,承诺措施还包括了向下游经销商降价或通过促销让利消费者。

4. 行政处罚罚款基数渐趋统一

对于罚款基数,由于《反垄断法》并未明确界定“上一年度销售额”应是被调查企业的全部销售额还是仅局限于涉案产品的销售额,在国家市监总局成立之前,实践中对此一直存在分歧。从2019年的行政处罚决定来看,国家市监总局及地方市监局的实践渐趋统一,即按照被调查企业全部销售额计算罚款。在2019年5月,在国家市监总局主管的中国市场监管报的一次专访中,反垄断局局长吴振国也表示“罚款基数应为企业上一年度的全部销售额,而不是涉案产品的销售额。就此问题,国家市监总局已经专门请示全国人大常委会法工委,并得到明确答复”[16]

就罚款基数的地域范围,2019年的执法实践也给出了一定的参考。在2019年7月,长安福特因其限定下游经销商���车最低转售价格的行为,被国家市监总局处以1.628亿元人民币的罚款,该案中罚款基数为长安福特上一年度在重庆地区的销售额[17]。类似的,丰田汽车因其限定经销商网络报价和部分车型整车转售价格的行为,被江苏省市场监督管理局处以8761.3万元人民币的罚款,该案中罚款基数为丰田汽车上一年度在江苏市场的销售额[18]。从这两个案件来看,罚款的基数仍有可能仅限于垄断行为发生地区的销售额,而非全国范围内的销售额。

三、 严格高效,积极推进经营者集中审查

2019年,国家市监总局共审结经营者集中案件432起,附条件批准案件5起。同时,国家市监总局继续保持对应报未报案件的严厉查处力度,共对17起未依法申报案件进行了处罚,是历史上处罚最多的年份。

1. 简易案件审查继续保持高效

对于简易案件申报,国家市监总局在立案后平均需16.4天的审查时间[19]。审查时间的稳定性将有助于减少并购/合营交易中在时间安排上的顾虑,并且使交易的规划更具有可预测性。

在2019年中美贸易紧张的背景下,并没有迹象表明国家市监总局仅因为交易方是美国公司而在审查时间上有故意的拖延。一些受到广泛专注的案件,如美国波音公司收购巴西航空公司工业公司商用航空业务80%的股份[20],其已在普通程序第二阶段获得了国家市监总局的无条件批准。

2. 严格审查对可能市场产生竞争影响的交易

2019年,国家市监总局附条件批准了5起经营者集中案件,具体包括:科天公司收购奥宝科技有限公司股权案(“科天/奥宝”)[21]、卡哥特科集团收购德瑞斯集团部分业务案(“卡哥特科/德瑞斯”)[22]、高意股份有限公司收购菲尼萨股份有限公司股权案(“高意/菲尼萨”)[23]、 浙江花园生物高科股份有限公司与皇家帝斯曼有限公司新设合营企业案(“花园/帝斯曼”)[24]、诺贝丽斯公司收购爱励公司股权案(“诺贝丽斯/爱励”)[25]

一如既往地,国家市监总局对交易可能对中国市场产生的影响开展独立的评估。我们注意到,科天/奥宝[26]、卡哥特科/德瑞斯[27]和高意/菲尼萨[28]在其他需要申报的法域均获得无条件批准,花园/帝斯曼未在其他法域进行反垄断申报。但是,对于上述交易,国家市监总局认为其对中国市场可能造成排除、限制竞争的影响,因此仍然附加了限制性条件。对于诺贝丽斯/爱励[29],考虑到该交易对中国市场可能产生的额外影响(即集中后实体很可能在中国生产冷轧板并向其他汽车车身铝薄板内板、外板生产商供应),国家市监总局针对这一问题附加了特定的条件。

在上述案件中,为了解决中国特有的问题,国家市监总局均要求了附加行为性条件,具体包括,保持业务独立、不得捆绑销售、持续供应/以FRAND条件供应、价格承诺等。

  • “保持业务独立”条件

2019年,国家市监总局在3起案件中附加了“保持业务独立”的救济条件:

 

商务部/国家市监总局对“保持业务独立”的应用有着较强的行为性救济的特征,与其他法域有一定差别。如在美国,“保持业务独立”主要用于业务剥离前的义务,即在适合的买家确定前,要求将别剥离业务保持独立、可分离且可出售的状态[30]。但是,商务部/国家市监总局所附加的“保持业务独立”的救济性措施更关注在不涉及资产剥离的情况下通过具体的行为性措施保持业务的独立性,并设定一定的期限和解除条件。

对于“保持业务独立”的救济性条件,长期以来有着监管成本较高的争论。事实上,商务部之前也仅在5起案件中附加该条件[31],同时在日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案前,商务部已有四年时间没有再附加“保持业务独立”的救济性条件。但从国家市监总局2019年的执法经验来看,“保持业务独立”的救济条件对于解决中国市场的关注、或者某一种产品上的竞争关注,仍可能被认为是行之有效的措施[32]

  • 混合集中的救济性措施

对于混合集中,由于集中双方的产品是互补产品,或者属于同类(同范围)的产品,因此多产品的组合销售对消费者更具有吸引力,而经营者也更有动力进行搭售。国家市监总局2019年在涉及混合集中的科天/奥宝案件中,附加了行为性救济条件,要求交易后不得进行产品搭售。结合2018年的依视路国际与陆逊梯卡集团合并案[33],可见国家市监总局对于混合集中仍然采取较为谨慎的态度。

3. 对应报未报和提前实施经营者集中行为的积极执法

国家市监总局继续表现出对应报未报和提前实施经营者集中(即抢跑)行为的强硬立场。2019年共对17起案件进行了处罚,是历史上处罚案件最多的年份,2020年伊始又对另外1起案件进行了处罚。在应报未报的反垄断执法方面,下述执法情况特别值得注意:

  • 小股权收购也可能需要进行反垄断申报:如在对一家基金收购思妍丽股权未依法申报案[34]中,该基金虽然仅收购目标公司53%的股权,但国家市监总局仍然认为该收购已导致目标公司的控制权发生变化,因此需要进行申报。
  • 国企的无偿划转也需要进行反垄断申报:在大连港集团、营口港务集团无偿划转给辽宁港航案件[35]中,虽然该次交易是在国资无偿划转背景下进行的,但这并不能成为其豁免申报的理由。
  • 申报后不得提前实施集中:在新希望投资收购兴源环境股权案件[36]中,交易双方在反垄断申报公示期结束前一天完成了工商登记,构成了抢跑,导致收购方新希望被处以40万元人民币的行政处罚。

修订后的《反垄断法》很可能大幅增长对应报未报的处罚金额。在《修订草案》中,其处罚金额上升为不超过该经营者上一年度营业额的10%。相应的,企业在交易过程中应更加提高对经营者集中申报的重视程度。

四、方兴未艾,反垄断诉讼持续火热

根据公开数据统计[37],2019年,就案由为“垄断纠纷”的民事案件而言,已审结并公开裁定和判决的案件共41件,其中,最高人民法院(“最高院”)作出裁定2件,北京市已审结案件21件,浙江省已审结案件4件,其他地区已审结案件共14件。在已公开裁定和判决的审结民事案件中,涉及滥用市场支配地位案件24件,涉及垄断协议案件12件。

此外,根据公开信息[38],就涉及行政垄断的诉讼,已审结并公开裁定和判决的案件共8件,主要分布在广东、湖南、北京、广西和黑龙江地区。就针对反垄断执法的行政诉讼,已审结并公开裁定和案件的案件共21件,主要集中在北京地区(其中也包括最高院审理的2件再审案件)。

  1. 公用领域案件集中,互联网行业案件高发,涉知识产权案件广受关注

针对涉案行业而言,2019年的审结案件中,除天津市河西区速捷网络技术服务部、象山捷达网络技术服务部等针对域名注册问题发起的14件相关案件(其中3起为横向垄断协议纠纷)外,其他已审结案件主要为涉及供水、铁路、电信、殡葬等涉及公用领域和垄断行业的滥用市场支配地位案件。

除上述已审结案件外,值得关注的是,2019年,针对互联网行业的新兴商业模式和竞争手段,兴起不少民事垄断案件。相关案件主要集中在新兴的商业模式是否构成滥用市场支配地位。具体而言,相关争议焦点和涉案行为如下:

 

此外,2019年涉知识产权的反垄断诉讼也受到广泛关注。针对违反FRAND原则收取过高许可费问题,华为于2019年1月再次在深圳市中级人民法院针对IDC提起诉讼[46],小米也于2019年12月,将意大利老牌专利经营机构Sisvel诉至北京知识产权法院[47]。除专利费问题外,值得关注的是,海能达因摩托罗拉拒绝开放用于互联互通的API端口和互联互通将其诉至北京知识产权法院。近期,北京知识产权法院已经做出一审判决,认为摩托罗拉不构成限定交易和拒绝交易的滥用市场支配地位行为[48]。2020年,涉及滥用知识产权的反垄断纠纷仍然是垄断纠纷的重点之一,相关案件的裁判值得关注。

2. 胜诉率低,原告成功举证仍然难度较大

就垄断纠纷诉讼结果而言,除吴宗区、吴宗礼诉永福县供水公司滥用市场支配地位纠纷案中,原告诉讼请求得到法院支持外,在其他公开判决的案件,原告关于被诉行为构成滥用市场支配地位或垄断协议的诉讼请求均未得到法院支持。从过往实践看,考虑到垄断纠纷的专业性和复杂性,在垄断纠纷民事和行政诉讼中,原告成功举证被告达成垄断协议或构成滥用市场支配地位的整体举证难度仍然较大。

3. 飞跃上诉元年

2018年12月28日,最高院发布《关于知识产权法庭若干问题的规定》(法释〔2018〕22号),该规定自2019年1月1日起生效。根据该规定,最高人民法院将新设知识产权法庭,越过高级人民法院,直接审理不服知识产权法院和中级人民法院一审垄断民事案件和行政案件而进行上诉的案件。而此前由最高院批准的基层人民法院,将不再审理一审垄断民事和行政纠纷(“飞跃上诉规则”)[49]

2019年9月24日,最高院知识产权法庭公开审理了“黄文得诉滴滴出行科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案”。该案是自确立飞跃上诉规则以来,最高院首次适用飞跃上诉规则公开审理的反垄断诉讼案件。此外,关于呼和浩特市汇力物资有限责任公司(“汇力”)诉壳牌(中国)有限公司(“壳牌”)横向垄断协议纠纷的管辖权上诉案件,也同样适用了飞跃上诉规则,由最高院知识产权法庭越过了内蒙古自治区高级人民法院直接审理。除上述外,尽管在飞跃上诉规则建立的首年,没有其他直接适用飞跃上诉规则由最高院直接审理和裁判的已审结案件,但中级人民法院在其2019年做出的垄断纠纷的一审判决和裁定中,已经体现了该规则,规定当事方可在规定时间内向最高院知识产权法庭提起上诉。

垄断纠纷通常技术性强,具有较高的专业性,而行政垄断纠纷通常也伴随着较强的地域性色彩,上诉飞跃规则将垄断纠纷二审案件的管辖权收归至最高院,并且由最高院知识产权法庭统一审理上诉案件和审判监督程序案件,在中国两审终审制度下,将对于控制和提高垄断纠纷的裁判质量,统一垄断纠纷的裁判尺度具有重要的意义。

4.  垄断纠纷可仲裁性之争

通常,垄断协议和滥用市场支配地位的行为通常体现在经营者之间达成的商事合同中。关于商事合同中涉及的垄断纠纷是否可以仲裁的争议由来已久。2019年,北京高院和最高院先后在两起与壳牌相关的垄断纠纷管辖权裁定中,就垄断纠纷的可仲裁性作出了不同的认定。

  • 北京市高院裁定

2019年6月28日,北京市高级人民法院在山西昌林实业有限公司(“昌林”)诉壳牌垄断纠纷的管辖权异议二审裁定[50]中,认定仲裁条款采用概括性约定仲裁事项的方式。而被诉附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的行为与《经销协议》密不可分,属于仲裁条款约定的事项,故应适用仲裁条款,由仲裁机构管辖。

  • 最高院裁定

2019年8月21日,最高院在汇力诉壳牌横向垄断协议案管辖权裁定[51]中明确,考虑到反垄断法具有明显的公法性质,是否构成垄断的认定超出了合同相对人之间的权利义务关系,故导致涉案争议不在属于仲裁法规定的可仲裁范围。同时,在目前法律未明确规定垄断纠纷可以通过仲裁途径解决的情况下,当事人在《经销协议》中约定的仲裁条款不能成为排除人民法院管辖横向垄断协议纠纷的当然依据。

在此前之前,2016年,深圳市中院和江苏省高院也曾先后做出过垄断纠纷不因仲裁协议而排除人民法院管辖的类似裁定[52]。2019年关于垄断纠纷是否应可由仲裁管辖的两个截然相反的裁定,体现了司法实践中对该问题的分歧,以及中国与欧美等西方国家关于该问题态度的差异[53]。在目前相关法律未就垄断纠纷仲裁性明确规定的背景下,2019年最高院的判决确认了法院对约定了包含仲裁协议或仲裁条款的商事合同相关垄断纠纷的管辖权,对于解决中国法下垄断纠纷仲裁性的问题具有指导意义。但未来,国内外关于涉及垄断纠纷仲裁裁决的可执行问题仍然有待进一步澄清。

五、承前启后,反垄断法修法正当其时

2018年9月,《十三届全国人大常委会立法规划》[54]将《反垄断法》的首次修订提上议程,2019年1月,国家市监总局将《反垄断法》的修订纳入其2019年的立法工作计划[55],并由反垄断局负责起草。经过2019年的准备,国家市监总局在2020年新年伊始即公布了《修订草案》。

从体例上,《修订草案》保留了现有《反垄断法》七个章节的框架体系,新增8个条款,对24个条款进行了修订。从内容来看,《修订草案》对许多实务争议性问题进行了澄清,同时释放出反垄断高压执法的信号。我们对主要的修订梳理如下:

  1. 确立竞争政策的基础性地位,明确要求公平竞争审查

《修订草案》首次从法律层面确立竞争政策的基础性地位,将竞争政策引入顶层设计,在反垄断法中明确要求行政机关在制定相关规定时需进行公平竞争审查。这对行政机关在制定政策和行使行政权力设置了更高的自我约束和监督的要求,同时对企业在参与市场竞争中遭受的行政机关设置的不合理或歧视性待遇进行维权求助提供了更强有力的法律保证。

2. 调整垄断协议的规制体系,并新增“轴辐共谋”的规制条款

《修订草案》将垄断协议的定义从现有的第13条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款,我们理解是从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议,具有排除和限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。但从目前修订后的体例上仍未完全澄清的是,对于在原有第13条和第14条中已经明确列举的行为类型,特别是对于限制转售价格,目前的修订草案是否意味着认同了目前实践中执法机关采取的“原则禁止+例外豁免”的思路,亦或需要仍然需要首先证明其具有排除限制竞争效果,从而构成垄断协议。其具体的规制方式仍有待立法机关进一步澄清。

此外,《修订草案》还特别增加了经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议的条款,被普遍认为目的是为了规制“轴辐共谋”行为[56],并针对该行为设置了与达成垄断协议相同的罚则[57]。而在此前上海市监管局已经发布的《上海市经营者反垄断合规指引》中,也明确提到了的平台轴辐合谋的规定。这体现出执法机关针对这类合谋行为的密切关注。

3. 针对互联网领域的市场支配地位认定提出了特定的考虑因素

《修订草案》提出在认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素[58]。如上文所述,在执法层面,电子商务领域中的垄断问题受到了普遍关注,国家市监总局对“二选一”等问题开展反垄断调查;在司法层面,2019年针对互联网行业的新兴商业模式和竞争手段,兴起不少民事垄断案件。对于如何认定互联网领域经营者具有市场支配地位列出额外需要考虑的因素,无疑将为相关企业提供更多的指引。

目前,反垄断委员会专家咨询组正在对数字经济的垄断问题加快系统性、完整性的研究[59]。可以预见,未来在互联网等新型行业领域的相关执法活动将更加频繁。

4. 结合经营者集中审查经验,作出细化解释和创新性设计

例如,《修订草案》细化了“控制权”的解释[60]。对于经营者集中申报门槛的制定将由国务院下放至反垄断执法机关,由其根据经济发展水平和行业特定进行灵活调整[61]。《修订草案》借鉴经验,也引入了在申报审查过程中的停表制度[62],以期能够解决因执法机关审查时限超时而要求申报方反复撤回申报再重新提交的繁杂程序,或者申报人有意拖延提交补充材料的时间而是审查机关被动面临审查期限上的压力。

5. 大幅提高对违法行为的处罚力度

  • 大幅提高对违法行为的处罚力度
  • 在保留原有针对垄断协议的处罚标准的基础上,将达成但未实施的垄断协议的最高罚款额从五十万元提高为五千万元[63]
  • 对经营者集中申报的应报未报、抢跑、违反附加限制性条件决定等行为的最高罚款额从五十万元提高为上一年度企业销售额的1%-10%[64]
  • 对组织经营者达成垄断协议的行业协会的最高罚款额从五十万元提升至五百万元[65]
  • 此外,《修订草案》对反垄断违法行为接入刑事责任首次予以明确[66]

目前《修订草案》何时能够获得全国人大的正式通过尚不清晰,但从草案中的修改方向来看,执法机关会对反垄断执法持续采取较为严格的措施,企业的违法成本预期将会大幅提高。

六、对企业的启示—— 密切关注反垄断动态,适时审查企业行为

展望2020年,中国反垄断法将继续在全球竞争法领域中发挥重要的作用。

  • 随着相关配套法规的完善以及国家和地方反垄断执法队伍经验的丰富,反垄断执法将呈现更加积极的态势,卡特尔和转售价格维持等传统案件将继续是反垄断执法的重点,而面对更加复杂的滥用案件执法也将更加成熟。其中,对于数字经济、互联网领域等新业态的反垄断执法格外值得关注,“二选一”、“独家授权”以及市场支配地位等问题,有待通过新一年的执法活动进一步明晰。
  • 在经营者集中审查方面,预计对于简易案件的审查继续保持高效,而对于复杂案件国家市监总局将继续关注解决针对中国的特定竞争问题。同时,面对应报未报/抢跑方面的严厉执法,企业应更加注重交易过程中的合规性。
  • 在反垄断诉讼方面,新的一年有多起互联网方面的诉讼值得持续关注。可以预见,反垄断诉讼将成为实现商业目的更加常用的手段。通过“飞跃诉讼”等司法程序制度的确立,法院对相关诉讼的裁判尺度将更加统一,司法层面对反垄断法的解读也将给我们带来更多的指引和启示。