Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié le document de consultation intitulé Document de consultation 52-404 des ACVM – Approche en matière d’indépendance des administrateurs et membres du comité d’audit et sollicitent des commentaires sur l’approche actuelle en matière d’indépendance des administrateurs et de composition des comités du conseil. Bien que le régime des ACVM n’ait pratiquement pas changé depuis 2004, les points de vue de divers commentateurs sur la question de la gouvernance ont évolué au fil du temps, et certains s’éloignent de ce que prévoient les normes actuelles en vertu des lois sur les valeurs mobilières canadiennes.

APPROCHE DES ACVM

Le concept d’indépendance des administrateurs est au cœur du cadre de gouvernance en vertu des lois sur les valeurs mobilières canadiennes. Dans l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance (l’« instruction générale 58-201 »), les ACVM énoncent les pratiques recommandées en matière de gouvernance, dont le fait qu’une majorité des administrateurs d’un émetteur assujetti devraient être « indépendants », alors que le Règlement 52-110 sur le comité d’audit (le « Règlement 52-110 ») prévoit que le comité d’audit d’un émetteur doit (sous réserve d’exceptions limitées) n’être composé que d’administrateurs indépendants.

L’approche actuelle des ACVM en matière d’indépendance et à l’égard de la composition du comité d’audit a été adoptée, à l’origine, en 2004. En 2008, les ACVM ont publié leur projet de modification du régime de gouvernance, qui proposait notamment le remplacement de l’approche existante par une définition de l’indépendance reposant sur des principes. Cependant, en 2009, les ACVM ont conclu que dans un contexte économique difficile, il n’était pas opportun de recommander des modifications importantes au régime canadien de gouvernance.

Actuellement, on considère qu’un administrateur est indépendant s’il n’a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l’émetteur à capital ouvert, l’une de ses filiales ou l’un de ses actionnaires de contrôle. Pour les fins qui précèdent, une relation importante s’entend d’une relation dont le conseil de l’émetteur pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’elle nuise à l’indépendance du jugement de l’administrateur. Cependant, certaines relations sont réputées être importantes et font automatiquement qu’un administrateur est considéré comme non indépendant par les ACVM, même si le conseil de l’émetteur en a décidé autrement en se fondant sur des données factuelles. Comme exemple de telles relations figure le fait qu’une personne est ou a été, au cours des trois dernières années, un employé ou un membre de la haute direction de l’émetteur à capital ouvert, de l’une de ses filiales ou de l’un de ses actionnaires de contrôle.

Le document de consultation souligne le point de vue des ACVM, qui estiment que « la cohérence et la prévisibilité » de l’approche canadienne actuelle figurent au nombre de ses principaux avantages. Par contre, les ACVM notent que l’approche canadienne actuelle a soulevé des critiques du fait de sa rigidité et de ses paramètres trop restrictifs.

AUTRES PAYS

Le document de consultation compare l’approche canadienne en matière d’indépendance aux approches adoptées aux États-Unis, au Royaume-Uni, en Australie et en Suède. Les approches canadienne et américaine présentent des structures similaires, et prévoient une définition de l’indépendance à laquelle s’ajoutent des règles déterminatives ou des « critères de démarcation précis » selon lesquels les administrateurs ayant certaines relations ne doivent pas être considérés comme indépendants.

Par ailleurs, au Royaume-Uni, en Australie et en Suède, à la définition de l’indépendance s’ajoutent des lignes directrices non contraignantes. Cette approche permet aux conseils de tenir compte de l’ensemble des relations d’un administrateur et de l’approche même lorsque l’administrateur entretient une relation dont on considère qu’elle pourrait vraisemblablement mener à déterminer que celui-ci n’est pas indépendant.

Selon le document de consultation, il existe un chevauchement important entre les facteurs qui empêchent un administrateur d’être considéré comme indépendant au Canada et aux États-Unis et ceux dont il est fait mention dans les lignes directrices qui viennent compléter les définitions de l’indépendance au Royaume-Uni, en Australie et en Suède.

AUTRES POINTS DE VUE

Certains commentateurs qui se sont exprimés sur la question de la gouvernance ont adopté des points de vue différents quant à la définition de l’indépendance, tout particulièrement en ce qui concerne les administrateurs qui sont également des employés ou des dirigeants d’un actionnaire de contrôle d’un émetteur.

À titre d’exemple, la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance (CCGG) considère que les administrateurs qui entretiennent une relation importante avec un actionnaire de contrôle sont des « administrateurs liés » et reconnaît que ces administrateurs peuvent être indépendants de la direction. En outre, la CCGG et les agences de consultation en vote Institutional Shareholder Services et Glass Lewis proposent une analyse et des recommandations différentes quant à la composition du conseil et des comités de sociétés contrôlées, notamment en se montrant en faveur de la présence d’une plus forte proportion d’administrateurs liés qui sont indépendants de la direction.

Durant la période de consultation sur le projet de modification du régime de gouvernance présenté en 2008, un certain nombre de sociétés et d’investisseurs institutionnels ont également recommandé que les dispositions du règlement 52-110 soient revues pour permettre aux administrateurs ayant une relation avec un actionnaire de contrôle d’un émetteur (mais qui sont par ailleurs indépendants de la direction de l’émetteur) d’être considérés comme indépendants de l’émetteur.

CONSULTATION

Le document de consultation comprend une sollicitation générale de commentaires de la part des ACVM, en plus d’inviter spécifiquement à formuler des commentaires notamment sur les questions suivantes :

  • L’approche des ACVM en matière d’indépendance est-elle appropriée pour tous les émetteurs du marché canadien?
  • Les ACVM devraient-elles envisager des modifications à leur approche en matière d’indépendance et aux exigences concernant la composition du comité d’audit?
  • Avantages et désavantages du maintien de l’approche actuelle des ACVM ou de son remplacement par une solution de rechange.

Les ACVM accepteront les commentaires jusqu’au 25 janvier 2018.