Op 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad bepaald dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel ook van toepassing is in faillissementen. De curator zal daarom de ondernemingsraad in beginsel in de gelegenheid moeten stellen om zich over een voorgenomen doorstart uit te laten.

De zaak in kwestie betrof het faillissement van drogisterijketen DA. Op 29 december 2015 werd de drogisterijketen, na een aantal dagen surseance van betaling, failliet verklaard. Vlak daarna verkocht de curator de activa aan NDS. NDS had weliswaar niet het hoogste bod uitgebracht op de activa, maar er zouden na een doorstart meer arbeidsplaatsen behouden blijven dan in geval van acceptatie van het hoogste bod. Ondanks het feit dat er door acceptatie van het bod van NDS meer werkgelegenheid behouden zou blijven, was de ondernemingsraad van oordeel dat de curator de ondernemingsraad had moeten betrekken in de besluitvorming. De ondernemingsraad besloot daarop een procedure te starten bij de Ondernemingskamer (OK).

De OK besliste in 2016 dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel onverenigbaar is met de rol van de curator. De curator richt zich immers op afwikkeling van de boedel en niet op de toekomst van de (failliete) onderneming. Daarnaast is naar het oordeel van de OK het adviesrecht praktisch moeilijk in te passen in een faillissement, aangezien doorgaans de tijd ontbreekt om de ondernemingsraad een periode van een maand te gunnen om een advies te formuleren.

De Hoge Raad denkt daar anders over. De Hoge Raad oordeelde dat het faillissement van een onderneming in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) er niet toe leidt dat de onderneming ophoudt te bestaan. De gevolgen en doelstellingen van het faillissement zijn niet zodanig dat zich dat niet zou verdragen met de doelstellingen van de WOR. Volgens de Hoge Raad oefent de curator de bevoegdheden van de ondernemer uit en is de curator daarmee op één lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Daarnaast kan de curator gelijk gesteld worden met een bestuurder, aangezien hij de hoogste zeggenschap uitoefent over de failliete onderneming. Het uitgangspunt is derhalve dat de WOR in beginsel ook in faillissementen geldt.

Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet volgens de Hoge Raad echter niet op besluiten tot verkoop en/of ontslag op grond van de Faillissementswet. De curator hoeft daardoor geen advies in te winnen over besluiten tot openbare of onderhandse verkoop van goederen of het (voorgenomen) besluit om werknemers te ontslaan. De door het adviesrecht beschermde belangen moeten in deze gevallen wijken voor de belangen van schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.

Indien daarentegen activa wordt verkocht in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming en er vooruitzicht bestaat op behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig. In een dergelijk geval zijn de handelingen van de curator niet alleen gericht op liquidatie van het faillissementsvermogen, maar ook op behoud van (een gedeelte van) de onderneming. De ondernemingsraad dient zich daarom over een voorgenomen voortzetting of doorstart uit te kunnen laten.

Tenslotte voegt de Hoge Raad nog toe dat de voorschriften uit de WOR niet in alle gevallen verenigbaar zijn met de Faillissementswet. De curator en de ondernemingsraad dienen zich in een dergelijk geval zodanig jegens elkaar te gedragen dat het als redelijk en billijk te beschouwen is. De curator mag daardoor onder omstandigheden afwijken van enkele formele vereisten uit de WOR. De curator kan daardoor (indien nodig) kortere termijnen hanteren en hoeft niet een maand te wachten met de uitvoering van zijn besluit indien de ondernemingsraad negatief adviseert.