Op 4 maart 2020 is een conclusie gepubliceerd van Advocaat-Generaal (“AG”) Sánchez-Bordona van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) over netneutraliteit en zero-rating. De zaak die aan het HvJ is voorgelegd heeft betrekking op twee mobiele telefonie-abonnementen van de Hongaarse aanbieder van telecommunicatiediensten Telenor. Beide abonnementen hadden een datalimiet maar het gebruik van bepaalde applicaties telde niet mee voor het dataverbruik. Dit soort abonnementen worden “zero-rated” abonnementen genoemd. Daarnaast was voor beide abonnementen kenmerkend dat na het bereiken van de datalimiet de snelheid van het dataverkeer in grote mate vertraagd werd, behalve voor de zero-rated applicaties. De AG van het HvJ concludeert nu dat dit soort zero-rated abonnementen in strijd is met de Europese regels omtrent netneutraliteit.

Casus en prejudiciële vragen

Zoals hierboven uiteengezet, bood Telenor twee soorten zero-rated abonnementen aan. In het eerste geval ging het om het abonnement MyChat. Bij dat abonnement hoorde een datalimiet van 1 Gb dat voor alle internet-toepassingen gebruikt konden worden. Zodra die limiet bereikt was, werd de gehele internettoegang aanzienlijk trager. Het dataverkeer dat behoorde bij bepaalde social media en messaging applicaties telde echter niet mee voor het berekenen van verbruik voor de datalimiet. Daarnaast werd na het bereiken van de datalimiet de snelheid van al het dataverkeer vertraagd, behalve voor de zero-rated applicaties. Voor het MyMusic abonnement gold grotendeels hetzelfde behalve dat de datalimiet daar varieerde.

De Hongaarse nationale media-autoriteit had met betrekking tot beide abonnementen besluiten genomen dat deze abonnementen in strijd zouden zijn met de Europese netneutraliteitsregels. Nadat Telenor beroep in had gesteld heeft de Hongaarse rechter vier prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Deze vragen zijn door het HvJ samengevat tot twee hoofdvragen:

  1. Aan welk lid (2 of 3) van artikel 3 van Verordening (EU) 2015/2120 moeten de pakketten worden getoetst (eerste en tweede prejudiciële vraag)?
  2. Indien artikel 3, lid 3, van Verordening (EU) 2015/2120 van toepassing is, legt die bepaling dan een algemeen, objectief en onvoorwaardelijk verbod op (derde prejudiciële vraag) en, zo ja, moet er dan nog een beoordeling van de omstandigheden worden verricht om vast te stellen of de rechten van de eindgebruikers zijn geschonden (tweede en vierde prejudiciële vraag)?

Relevante wetgeving

De belangrijkste wetgeving voor deze conclusie is Verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang (de “Netneutraliteitsverordening”). Voor zover relevant bepaalt artikel 3 van de Netneutraliteitsverordening:

“1. Eindgebruikers hebben het recht om toegang te krijgen tot informatie en inhoud en deze te delen, toepassingen en diensten te gebruiken en aan te bieden, en gebruik te maken van de eindapparatuur van hun keuze, ongeacht de locatie van de eindgebruiker of de aanbieder, en ongeacht de locatie, herkomst of bestemming van de informatie, inhoud, toepassing of dienst, via hun internettoegangsdienst.

2. Overeenkomsten tussen aanbieders van internettoegangsdiensten en eindgebruikers over commerciële en technische voorwaarden en de kenmerken van internettoegangsdiensten zoals prijs, datavolumes of snelheid, en alle commerciële praktijken van aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers niet beperken.

3. Aanbieders van internettoegangsdiensten behandelen bij het aanbieden van internettoegangsdiensten alle verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht de verzender en de ontvanger, de inhoud waartoe toegang wordt verleend of die wordt verspreid, de gebruikte of aangeboden toepassingen of diensten, of de gebruikte eindapparatuur.

De eerste alinea belet aanbieders van internettoegangsdiensten niet redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen. Om als redelijk te worden beschouwd, moeten die maatregelen transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en mogen zij niet berusten op commerciële overwegingen, maar op objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van specifieke categorieën verkeer berusten. Zulke maatregelen mogen niet inhouden de specifieke inhoud gevolgd, en zij worden niet langer dan nodig aangehouden.

Aanbieders van internettoegangsdiensten treffen geen verkeersbeheersmaatregelen die verder gaan dan de in de tweede alinea bedoelde maatregelen, en gaan met name niet over tot het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën daarvan, behalve indien … dit [in bepaalde gevallen] nodig is”

Conclusie van de Advocaat-Generaal

De AG komt, voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, nog met enkele voorafgaande opmerkingen. Ten eerste vermeldt de AG dat de Netneutraliteitsverordening twee doelen heeft: de open-internettoegang waarborgen en de eindgebruikers beschermen. Volgens de AG is het waarborgen van een open internet daarvan de belangrijkste doelstelling. Ten tweede merkt de AG op dat de bescherming van artikel 3 van de Netneutraliteitsverordening “eindgebruikers” beschermt. Die definitie omvat niet alleen consumenten maar ook aanbieders van (digitale) inhoud en applicaties.

Afhankelijk van de categorie eindgebruikers, schenden de zero-rated abonnementen van Telenor mogelijkerwijs verschillende bepalingen van de Netneutraliteitsverordening. De abonnementen schenden mogelijk artikel 3 lid 3 aangezien (digitale) inhoud en applicaties vertraagd worden. De overeenkomsten met de abonnees van Telenor schenden daarnaast mogelijk artikel 3 lid 2 omdat de abonnementen onderscheid maken tussen internetverkeer. Volgens de AG maakt de vraag niet uit voor de gevolgen maar alleen voor het beoordelingskader van de mogelijke schending. Om te beoordelen of een abonnement in strijd is met artikel 3 lid 2 van de Netneutraliteitsverordening moeten bevoegde autoriteiten namelijk een uitgebreide analyse uitvoeren van het abonnement en de marktposities van de aanbieder van het abonnement en de aanbieders van inhoud.

De AG concludeert dat abonnementen eerst getoetst moeten worden op grond van artikel 3 lid 3 van de Netneutraliteitsverordening. De reden hiervoor is dat gelijke en niet-discriminerende behandeling van internetverkeer, zoals in artikel 3 lid 3 uiteengezet wordt, altijd beschermd moet worden. Pas als aan die maatstaf voldaan wordt, moet er worden voorkomen dat open internettoegang door middel van een overeenkomst beperkt wordt.

Op grond van al het bovenstaande concludeert de AG dat de abonnementen die door Telenor werden aangeboden artikel 3 lid 3 van de Netneutraliteitsverordening schenden. Het vertragen van internetverkeer behalve voor de zero-rated applicaties is volgens de AG namelijk in strijd met de verplichting tot gelijke en niet-discriminerende behandeling van internetverkeer. Het is mogelijk dat de beperking van het internetverkeer de verplichting niet schendt als voldaan wordt aan de in artikel 3 lid 3 genoemde uitzonderingen, wat ter beoordeling van de verwijzende rechter staat. Als de schending van artikel 3 lid 3 vaststaat, concludeert de AG dat niet meer hoeft te worden nagegaan of ook artikel 3 lid 2 geschonden is.

De conclusie van de AG bindt het HvJ zelf niet. Het uiteindelijke arrest van het HvJ kan afwijken van de conclusie van de AG. Het arrest zal op een latere datum worden gewezen.

Studie Netneutraliteitsverordening

Bird & Bird heeft in december 2018 een studie gepubliceerd voor de Europese Commissie naar de implementatie van de Netneutraliteitsverordening. De studie geeft een op feiten gebaseerd overzicht en analyse van de tenuitvoerlegging en de doeltreffendheid van de Netneutraliteitsverordening in alle EU lidstaten en Noorwegen. Het overzicht en de analyse werden bereikt op basis van een grondige gegevensverzameling, met de hulp van de lokale teams van Bird & Bird, interviews met belanghebbenden, de interpretatie van de enquêteresultaten van de onderzoekspartner Ecorys en analyses van de informatie over de landen en de wet- en regelgeving op EU-niveau.

Op pagina’s 62-63 van de studie wordt een analyse gemaakt van de houding van nationale telecommunicatie-toezichthouders van verscheidene EU-lidstaten. De toezichthouders in tien EU-lidstaten hadden ten tijde van de publicatie van de studie besluiten genomen waarin abonnementen werden verboden die overeenstemden met de door Telenor aangeboden abonnementen. De toezichthouders in drie andere EU-lidstaten hadden op andere manieren ook aangegeven dat dat soort abonnementen volgens hun de Netneutraliteitsverordening schonden. De conclusie van de AG lijkt dus overeen te stemmen met de praktijk van de nationale telecommunicatie-toezichthouders.