Op 25 april 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voor de toezicht en sanctiepraktijk belangrijke uitspraak gedaan. Het CBb heeft in een boetezaak bepaald dat een vermeende overtreder in beginsel de mogelijkheid moet krijgen, om kennis te nemen van de identiteit van een tipgever die door de toezichthouder geheim wordt gehouden. Het belang van de vermeende overtreder bij kennisname van de identiteit en daarmee bijvoorbeeld de mogelijkheid om de tipgever als getuige te ondervragen, weegt zwaarder dan het door de toezichthouder opgeworpen bezwaar dat tipgevers in de toekomst minder snel geneigd zullen zijn om wantoestanden bij bedrijven en instellingen op anonieme basis aan de kaak te stellen.

De zaak

De AFM heeft aan vermeende overtreder (een broker voor de institutionele markt) boetes opgelegd voor overtreding van de marktmisbruikwetgeving op grond van de Wet op het financieel toezicht. In hoger beroep diende het CBb te beslissen over de vraag of de vermeende overtreder kennis mocht nemen van de identiteit van de anonieme tipgever, die in een e-mail was vastgelegd. De desbetreffende e-mail was “onder embargo” door de AFM aan het CBb verstrekt. Dat betekende dat alleen het CBb en dus niet mede de overtreder kennis mocht nemen van de identiteit van de tipgever.

Standpunt van de AFM

De AFM voerde aan dat de identiteit van de tipgever en de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever kan worden afgeleid geheim moest blijven. De AFM vreesde dat tipgevers minder snel geneigd zijn om op anonieme basis misstanden, zoals fraude, te melden. Bovendien zijn anonieme meldingen van groot belang voor de toezichthoudende taak van de AFM.

Oordeel CBb

Het CBb komt in deze uitspraak tot de conclusie dat het belang van de vermeende overtreder bij kennisname van de identiteit van de tipgever zwaarder weegt dan de door de AFM gestelde belangen. Daarbij verwijst het CBb naar een tweetal arresten van het EHRM (Kostovski/Nederland en Mesesnel/Slovenië). Volgens het CBb is het door de AFM ingenomen standpunt dat openbaarmaking van de informatie van de anonieme bron ertoe leidt dat tipgevers terughoudend zullen zijn om op anonieme basis melding te doen van fraude een onvoldoende zwaarwegende grond om de anonieme tip niet tevens aan de vermeende overtreder te verstrekken.

Gevolg voor de bodemzaak

Gevolg van deze beslissing is dat het CBb het desbetreffende e-mailbericht terugstuurt aan de AFM. De AFM heeft vervolgens de mogelijkheid om het volledige e-mailbericht opnieuw aan het CBb en de vermeende overtreder toe te sturen. Indien de AFM besluit het stuk niet kenbaar te maken, is het vervolgens aan het CBb om daaraan in de bodemzaak gevolgen te verbinden. In het uiterste geval kan het CBb het beroep van de vermeende overtreder gegrond verklaren.

Gevolgen voor de praktijk

Deze uitspraak zal vast geen einde betekenen van de bestaande praktijk van veel toezichthoudende instanties (zoals de AFMInspectie SZW en de ACM) die de mogelijkheid bieden om op anonieme basis misstanden te melden. De kans dat een (vermeende) overtreder in de procedure tegen een sanctie die (mede) is gebaseerd op basis van de anonieme tip daarvan in kennis gesteld moet worden, is naar verwachting groot. Dat potentiële overtreders de mogelijkheid moeten hebben om te weten wie een anonieme melding van fraude bij een toezichthouder heeft ingediend, zodat zij hem eventueel kunnen horen als getuige en de betrouwbaarheid van zijn melding kan verifiëren, lijkt ons terecht. Dat betekent voor tipgevers wel dat hun anonimiteit niet gegarandeerd is. Of dat daadwerkelijk zal leiden, zoals veel toezichthoudende instanties beweren, tot minder anonieme tips moet de praktijk gaan uitwijzen.