Cons.St., III°, 5/2/2018, n. 748

TAR Milano, IV° 21/2/2018, n. 500

Il Policlinico Umberto I° di Roma indiceva una procedura di gara per l’affidamento di un prodotto, che veniva aggiudicata alla società “A” ma la società “B”, sul presupposto di essere esclusivista di detto prodotto a far data dal 1/1/2017, ne contestava l’aggiudicazione.

Il Tar Roma prima, nonché il Consiglio di Stato (5/2/2018, n. 748) poi, respingevano tuttavia il ricorso sulla scorta di un ragionamento molto interessante, ovvero che la violazione del diritto di esclusiva non è di per sé sufficiente a determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore della “non esclusivista”, rilevando detto diritto solo in termini obbligatori fra le parti.

In altre parole la sussistenza di un’esclusiva non è tale da precludere l’indizione di una gara ed imporre un affidamento diretto, tanto è vero che l’art. 62, comma 2, lett. b), n. 3 del D.Lgs.n. 50/2016 prevede la possibilità - e non l’obbligo – di disporre una procedura negoziata senza pubblicazione del bando “in presenza di diritti esclusivi.

Dunque la decisione di una P.A. che, pur consapevole della presenza di diritto d’esclusiva in capo ad un operatore economico, decide d’esperire ugualmente una gara non è da considerarsi illegittima, in quanto il futuro affidatario (qualora non dovesse essere esclusivista) ben potrà comunque rifornirsi “all’estero” oppure può aver fatto incetta del prodotto aggiudicato prima dell’inizio del periodo dell’esclusiva altrui.

Nè vale a giustificare l’affidamento diretto al titolare del diritto la minaccia della perdita della cd. “garanzia” in quanto, se il prodotto offerto presenta i medesimi requisiti di conformità tecnica dell’originale, non “si vede la ragione per la quale la garanzia [.] costituirebbe una prerogativa esclusiva del prodotto distribuito” dall’esclusivista.”

Analoga decisione è stata poi assunta dal TAR Milano (21/2/2018, n. 500) in una controversia che nasceva da una gara per l’assistenza e manutenzione di apparecchiature in cui, dopo aver aggiudicato la procedura alla società “C”, l’amministrazione revocava l’affidamento per assegnarlo alla società "D" esclusivista di detti servizi.

Il Collegio meneghino ha tuttavia annullato tale determinazione sostenendo che l’esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contrante non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.

Peraltro la Linea guida n. 8 distingue fra i concetti di “infungibilità” ed “esclusiva”, prevedendo che, mentre nei casi d’infungibilità il Codice dà la possibilità di derogare alle regole dell’evidenza pubblica, nei casi d’esclusiva invece è necessario prendere in considerazione il cd. ”principio di esaurimento comunitario” secondo cui, una volta che un bene viene messo in commercio nel territorio comunitario dal parte del titolare, egli perde le facoltà di privativa sullo stesso.

Detto principio è alla base delle cd. “importazioni parallele”, che la giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha sanzionato ed anzi più di una volta, si è positivamente espressa al loro riguardo (Corte 13/10/2016, causa C-277/15 e 24/11/2016, causa C-662/15).