La construction n’est malheureusement pas une science parfaitement exacte. La complexité des projets de construction et la longueur des délais d’exécution sont enclins à amener leur lot de changements.

Ces changements peuvent être causés par des modifications aux travaux prévus demandés par le donneur d’ouvrage ou encore par la découverte de situations imprévues.

Une des conséquences majeures de ces changements est l’impact de ceux-ci sur la durée des travaux. Autrement dit, les changements occasionnent souvent des délais par rapport à l’échéancier initialement convenu.

Nous traiterons dans un premier temps des causes qui mènent aux changements occasionnant les réclamations des entrepreneurs et de l’impact des changements sur l’échéancier. Dans un deuxième temps, nous traiterons de la détermination des délais et du fardeau de preuve relatif à une réclamation. Enfin, nous ferons un survol des différentes méthodes de calcul des délais et enfin des coûts qu’un entrepreneur peut réclamer suite à des délais causés par le donneur d’ouvrage.

1. LES CHANGEMENTS

Les changements à un projet de construction proviennent habituellement des modifications aux travaux, des travaux imprévus ou des manquements du propriétaire. Ce sont les changements qui causent les délais.

1.1 Modifications aux travaux imposées par le donneur d’ouvrage ou ses professionnels

Si le contrat ne prévoit pas de clause régissant les modifications, l’article 2109 du C.c.Q. prévoit qu’en matière de contrat à forfait, il ne peut y avoir d’augmentation ou de diminution de prix, « bien que des modifications aient été apportées aux conditions d’exécution initialement prévues (…) à moins que les parties n’en aient convenu autrement ». L’entrepreneur a par conséquent le fardeau de preuve de démontrer le consentement du propriétaire au changement à la source des coûts supplémentaires[1].

2109. Lorsque le contrat est à forfait, le client doit payer le prix convenu et il ne peut prétendre à une diminution du prix en faisant valoir que l’ouvrage ou le service a exigé moins de travail ou a coûté moins cher qu’il n’avait été prévu.

Pareillement, l’entrepreneur ou le prestataire de services ne peut prétendre à une augmentation du prix pour un motif contraire.

Le prix forfaitaire reste le même, bien que des modifications aient été apportées aux conditions d’exécution initialement prévues, à moins que les parties n’en aient convenu autrement.

En pratique cependant, les contrats de construction, comme ceux du CCDC[2], prévoient le droit du donneur d’ouvrage d’apporter des modifications aux travaux et une procédure à respecter pour ce faire. L’entrepreneur, pour avoir droit aux coûts supplémentaires qui en découlent, doit s’assurer que cette procédure de modifications est suivie.

De manière générale, cette procédure exige que toute modification à l’ouvrage ait fait l’objet d’un avenant[3] (entente entre les parties sur le prix et le délai d’un changement) ou d’une directive de modification[4] (ordre de changement donné par le donneur d’ouvrage ou son professionnel sans qu’il y ait une entente sur le prix ou le délai) écrite[5].

En 1977, la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Corpex[6], a rendu une décision sanctionnant le non-respect de la procédure d’avis contractuel par un entrepreneur. Cette affaire concernait la construction d’un barrage sur la rivière St-Charles à Québec. Dans le cadre de la construction du barrage, le volume d’eau à pomper s’avère supérieur aux estimations, forçant l’entrepreneur à procéder à la mobilisation de pompes supplémentaires. Des coûts supplémentaires et une prolongation d’échéancier en résultent.

À la fin des travaux, l’entrepreneur présente une réclamation pour ces coûts supplémentaires. L’entrepreneur avait toutefois omis de se conformer à la procédure stipulée au contrat.

L’entrepreneur voit sa réclamation rejetée par la Cour suprême. La transmission des avis stipulés au contrat est requise. Cette procédure permet au donneur d’ouvrage de vérifier les prétentions de l’entrepreneur, décider des remèdes, de s’assurer qu’il n’y aura pas de retards excessifs dans la poursuite de travaux et « contrôler les coûts pendant que les travaux s’effectuent ». L’entrepreneur peut continuer ses travaux tout en réservant son droit d’être compensé pour les impacts résultant du changement.

Depuis, la Cour d’appel du Québec a réaffirmé ce principe de fermeté à l’égard du respect nécessaire des clauses de modifications[7].

Outre la procédure de l’avenant écrit, le contrat peut également prévoir une procédure pour réajuster le prix. Le contrat peut prévoir que cette procédure s’applique si le coût des travaux n’a pas fait l’objet d’un avenant, mais plutôt d’une directive de modification. Cette procédure se retrouve souvent dans les contrats sous le titre « rémunération des travaux en dépenses contrôlées » ou « régie contrôlée »[8].

La seule façon pour l’entrepreneur d’être rémunéré s’il n’a pas d’écrit est de prouver que le propriétaire et l’entrepreneur avaient renoncé à appliquer la procédure contractuelle de changement prévue au contrat. L’arrêt Falmec est un exemple d’un cas où il y avait eu renonciation à la procédure contractuelle[9].

En ce qui concerne l’avenant écrit faisant foi du changement, du point de vue du propriétaire, l’écrit doit indiquer que le prix du changement couvre les coûts d’impacts (les conséquences du changement), autrement l’entrepreneur peut ensuite réclamer au propriétaire ces coûts ainsi que le délai additionnel dont l’entrepreneur estime avoir besoin pour exécuter les travaux additionnels. À l’inverse, l’entrepreneur qui prévoit réclamer les coûts d’impacts, sans toutefois pouvoir les quantifier en cours de projet, voudra indiquer que le prix du changement ne couvre pas ces coûts et ainsi réserver ses droits à une réclamation future.

1.2. Modifications en raison de travaux ou conditions d’exécution imprévus

Les grands projets de construction font souvent face à la seconde cause des changements, c’est-à-dire les travaux imprévus.

Jadis, l’entrepreneur supportait systématiquement tous les coûts liés à ces travaux imprévus. En effet, la jurisprudence imposait à l’entrepreneur le devoir de se renseigner sur tous les aspects du contrat et le tenait responsable des pertes découlant d’une situation imprévisible.

La jurisprudence moderne a cependant évolué et impose au donneur d’ouvrage l’obligation d’informer de façon complète l’entrepreneur. Ce changement de direction découle de l’arrêt de la Cour suprême Banque de Montréal c. Bail et de celui de la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Janin Construction en 1999. Depuis ces arrêts, l’entrepreneur supporte ces coûts, à condition que le propriétaire se soit acquitté de son obligation de renseignement, à savoir de donner à l’entrepreneur toute l’information pertinente à l’exécution des travaux qu’il possède ou aurait dû posséder. L’intensité du devoir d’information augmente selon le degré de sophistication du donneur d’ouvrage.

L’évolution de la jurisprudence se résume ainsi :

Banque de Montréal c. Bail ltée [1992] 2 RCS 554 :

  • Construction d’un poste pour Hydro-Québec.
  • Les documents d’appel d’offres contiennent un rapport géotechnique.
  • Omission d’Hydro-Québec de communiquer à l’entrepreneur et au sous-traitant un nouveau rapport géotechnique obtenu après le début des travaux.
  • Réclamation de la banque du sous-traitant alléguant que les déboires du sous-traitant n’auraient pas été tels, s’il avait eu connaissance des renseignements cachés par Hydro-Québec.
  • Rappel des règles énoncées dans l’affaire Houle sanctionnant les manquements à la norme de conduite raisonnable et réitérant l’obligation de renseignement contractuel fondée sur l’obligation générale d’agir de bonne foi.
  • Trois facteurs qui influencent la teneur de l’obligation de renseignement.
    • La répartition des risques;
    • L’expertise relative des parties;
    • La formation continue du contrat.

Sintra inc. c. Mascouche (Ville), 1995 CanLII 4691 (QC CA)

  • La Cour d’appel souligne qu’il appartient au donneur d’ouvrage de décrire les travaux proposés avec suffisamment de soin et de précision.
  • Toute ambiguïté dans les documents contractuels sera interprétée contre celui qui les a rédigés.

Régie d’assainissement des eaux du bassin de la Prairie c. Janin Construction (1983) ltée, 1999 CanLII 13754 (QC CA)

  • Appel d’offres pour la construction d’infrastructures d’interception des eaux usées de cinq municipalités.
  • Modification de l’emplacement des puits et du tunnel d’évacuation après la conclusion du contrat.
  • L’entrepreneur est confronté à des conditions de roc problématiques, différentes de celles indiquées dans les études techniques et géologiques fournies par le donneur d’ouvrage.
  • La Régie invoque la clause d’exonération de responsabilité prévue au document d’appel d’offres.
  • L’obligation du donneur d’ouvrage de fournir des renseignements lorsqu’il fait affaire avec des experts pour la conception du projet, l’étude du sol et la conception de plans et devis techniques pour l’assister en vue de diriger et surveiller la réalisation des travaux.
  • L’entrepreneur était justifié de se fier à l’expertise importante de la Régie et de présumer que les informations données étaient adéquates et suffisantes.
  • Obligation de la Régie de réviser les informations communiquées lorsqu’elle modifie l’emplacement des travaux.
  • La clause d’exonération de responsabilité unilatérale imposée par le donneur d’ouvrage était trop rigoureuse et la Cour supérieure était justifiée de faire appel à la notion de contrat d’adhésion pour en écarter l’application.

Voir aussi :

Construction du Saint-Laurent ltée c. Aluminerie Alouette inc., (C.A.) 1995

Walsh & Brais inc. c. Communauté urbaine de Montréal (C.A.) 2001

Birdair inc. c. Danny’s Construction Company Inc., 2013 QCCA 580 (CanLII)

Dawcolectric inc. c. Hydro-Québec, 2014 QCCA 948 (CanLII)

Hydro-Québec c. Construction Kiewit cie, 2014 QCCA 947.

En somme, les imprévus peuvent découler d’éléments que l’entrepreneur n’a pu constater en soumissionnant et en concluant le contrat, telles que les conditions du sol inattendues ou encore des conditions de bâtiment différentes que celles prévues dans les documents contractuels. Nous pouvons citer à titre d’exemple, dans l’affaire Clivenco inc. c. Hervé Pomerleau inc., le sous-traitant Clivenco devait poser des conduits de ventilation dans un immeuble de la CHQ. Sa lecture des plans ne lui avait pas permis de voir des obstacles dans les murs, faisant en sorte qu’il y avait plus de matériel (de conduits de ventilation) à poser pour contourner les obstacles.

1.3. Modifications en raison de la faute du donneur d’ouvrage

La dernière source de modifications est celle découlant des fautes du donneur d’ouvrage. Ces fautes surviennent en cas d’ingérence ou manque de coordination du donneur d’ouvrage ou encore à la suite d’erreurs de conception des professionnels.

En ce qui a trait à la faute du donneur d’ouvrage eu égard à des erreurs de conception, il s’agit de cas où le donneur d’ouvrage poursuivi par l’entrepreneur peut loger un appel en garantie contre ses professionnels.

2. LES DÉLAIS ET LE FARDEAU DE PREUVE DE L’ENTREPRENEUR

Les changements que nous venons de vous décrire obligent l’entrepreneur à exécuter des travaux supplémentaires. Ceux-ci ont souvent leur impact sur le cheminement de l’exécution des travaux en créant des délais ou retards.

Il existe trois types de retards :

  • les retards inexcusables, soit ceux causés par l’entrepreneur. Nous retrouvons dans cette catégorie les travaux déficients, les retards dans la livraison de fourniture ou les erreurs de coordination. L’entrepreneur n’a droit à aucune compensation monétaire ni prolongation d’échéancier. Il sera responsable des dommages que subit le donneur d’ouvrage à cause de ces retards.
  • les retards compensables sont ceux causés par le donneur d’ouvrage. Les retards découlant des trois causes de changements analysés dans notre premier chapitre sont compensables. L’entrepreneur a droit aux coûts directs (matériaux et main-d’œuvre nécessaires à la réalisation des travaux additionnels), coûts indirects (frais fixes pour la période de délai) et coûts d’impacts.
  • les retards excusables et non compensables sont ceux causés par les cas de force majeure. Les grèves et lock-out sont assimilés à des cas de force majeure. L’entrepreneur aura le droit de prolonger son échéancier du nombre de jours causés par le cas de force majeure, mais n’aura droit à aucune compensation.

Comme l’entrepreneur est assujetti à une obligation de résultat relativement au respecter de l’échéancier[10], l’entrepreneur qui réclame des délais ou les coûts engendrés par ceux-ci a le fardeau de prouver que les retards subis sont attribuables aux changements reprochables au donneur d’ouvrage.

Il doit donc par le fait même prouver qu’il a exécuté convenablement les travaux et que ni lui, ni ses sous-traitants ou fournisseurs ne sont responsables des travaux.

Afin de démontrer le lien de causalité entre la cause du changement et le délai réclamé, l’entrepreneur devra entre autres prouver :

  • Qu’il a exécuté les travaux conformément à l’échéancier contractuel (incluant la modification à celui-ci par le donneur d’ouvrage ou son professionnel en cours d’exécution des travaux);
  • Qu’il était prêt à poursuivre l’exécution des travaux tels que planifiés s’il n’y avait pas eu le changement;
  • Que le délai réclamé par le changement est celui de l’impact sur le cheminement critique des travaux et qu’il ne pouvait pas combler ce délai en avançant la date d’exécution de certaines activités afin de combler une partie du retard;
  • Que les délais ont causé une perte monétaire, à savoir les coûts directs, indirects, d’impacts, que nous décrirons dans la présente conférence.

Pour ce faire, nous suggérons à l’entrepreneur de préparer sa réclamation et la preuve nécessaire pour soutenir cette dernière dès l’apparition de la cause d’un changement.

Il devra ainsi préparer ou conserver :

  • L’échéancier contractuel et les modifications approuvées;
  • les rapports quotidiens prouvant l’avancement des travaux selon l’échéancier prévu;
  • la documentation (rapports de professionnels, étude de sol, photos, etc.) prouvant la cause des changements;
  • l’avis au donneur d’ouvrage dénonçant la cause du changement;
  • Éventuellement, un rapport d’expertise expliquant la cause du changement, son impact sur l’échéancier et les coûts que l’entrepreneur a subis.

3. LES MÉTHODES DE CALCUL DES DÉLAIS

Pour calculer les retards, il faut d’abord déterminer les délais. Dans la plupart des cas, les délais d’exécution sont déterminés dans les documents contractuels et plus particulièrement dans l’échéancier. Le contrat peut prévoir un seul délai unique ultime ou prévoir également des dates butoirs (milestones) relatives aux diverses tranches de travaux. Ou encore, le contrat peut aussi prévoir un délai pour la préparation des travaux et un autre pour leur exécution[11].

Le point de départ des délais d’exécution des travaux doit aussi être prévu. Le contrat devrait indiquer s’il court à compter de la signature du contrat ou de l’autorisation de commencer les travaux. Lorsque les documents contractuels ne précisent pas le point de départ, il est d’usage de le faire courir depuis le jour où le donneur d’ouvrage ou son professionnel a donné l’ordre de commencer les travaux ou, à défaut d’un tel ordre, à compter du jour du commencement des travaux[12].

Le mode de computation des délais peut être prévu au contrat afin d’éviter toute ambiguïté sur la question. Si le délai doit être calculé en jours ouvrables, il y a lieu de préciser que les jours de vacances annuelles, les samedis et dimanches et jours fériés ne sont pas compris. Si le délai est calculé en jours, semaines, mois ou années, tous les jours, qu’ils soient ouvrables ou non, sont alors comptés[13].

En pratique, le contrat à forfait CCDC 2 – 2008 prévoit au paragraphe 1.3 de l’article A-1 que le donneur d’ouvrage et l’entrepreneur indiquent le délai d’exécution du contrat, c’est-à-dire, la date de commencement de l’ouvrage et la date d’achèvement.

L’entrepreneur doit de plus fournir au donneur d’ouvrage un calendrier de construction indiquant la date, la durée et la séquence de réalisation des grandes parties des travaux et fournissant suffisamment de détails sur les événements critiques et leurs relations pour démontrer que l’ouvrage sera exécuté de façon à respecter le délai d’exécution du contrat. Il doit surveiller l’avancement des travaux en relation avec le calendrier et mettre celui-ci à jour chaque mois (CG. 3.5).

Les modifications au contrat apportées par le donneur d’ouvrage pourront avoir pour effet de modifier le délai d’exécution du contrat (CG. 6.1 et suivants).

Le CCDC prévoit aussi que si l’entrepreneur ne peut exécuter l’ouvrage dans le délai prévu en raison d’un acte ou d’une omission de la part du donneur d’ouvrage ou du professionnel (CG 6.5.1), l’entrepreneur doit aviser par écrit le professionnel dans les 10 jours ouvrables à compter du commencement du retard (CG 6.5.4).

Indépendamment du contrat utilisé, le principe est le suivant : l’entrepreneur a droit au retard réel encouru ou autrement dit, le délai causé au cheminement critique des travaux. Par exemple, si un donneur d’ouvrage décide de suspendre pour une durée de cinq jours la pose d’une membrane d’étanchéité, l’entrepreneur pendant ce temps pourra avancer d’autres travaux. Le retard réel sera peut-être que de deux ou trois jours et c’est ce à quoi aura droit l’entrepreneur. Certaines périodes de suspension peuvent toutefois entraîner des retards plus grands que la période de suspension elle-même. À titre d’exemple, si le donneur d’ouvrage reporte les travaux d’excavation de vingt jours, ce report pourra avoir pour effet de reporter l’ensemble des travaux en période hivernale et pourra causer un retard réel de quarante-cinq jours. Le délai causé à une activité peut en effet avoir un effet boule de neige sur les autres activités.

La preuve des délais peut être complexe et nous suggérons l’implication d’une firme d’ingénieurs conseil spécialisés dans l’analyse des délais. Celle-ci pourra éventuellement produire un rapport d’expertise qui élaborera la cause du changement, le lien de causalité et coûts des délais.

Plusieurs méthodes peuvent être utilisées pour établir les délais causés par les changements. Nous pouvons nommer entre autres :

  • Comparaison de l’échéancier réel à l’échéancier prévu : selon cette méthode, le retard sera l’écart entre la durée réelle des travaux et celle prévue. L’utilisation de cette méthode nécessite que l’échéancier prévu ait été réaliste.
  • Analyse par instantanés (Window analysis ou Snapshot analysis) : cette méthodeconsiste à diviser l’évolution du chantier en plusieurs périodes et à analyser l’impact des changements survenus dans chacune de celle-ci sur le cheminement critique et a en attribué la responsabilité soit au donneur d’ouvrage, soit à l’entrepreneur. Cette méthode est exhaustive et demande une analyse détaillée de tout le chantier, mais permet de tenir compte des changements causés par le donneur d’ouvrage et par l’entrepreneur.
  • N’eût été (But-for technique) : cette méthodeconsiste à déterminer à quelle date l’entrepreneur aurait terminé ses travaux, n’eût été les changements.
  • Méthode de la mesure étalon (Measured Mile Method) : cette méthode est utilisée pour calculer le retard occasionné par la perte de productivité. Celle-ci consiste à comparer la durée des travaux exécutés dans une période qui subit des changements à ceux exécutés dans une période qui n’a pas subi de changements (période normale)[14].
  • Differential Cost Method : cette méthode aussi utilisée pour calculer le retard occasionné par la perte de productivité. Celle-ci consiste à comparer la période affectée de changements à une période non affectée de changements (période normale), tirée d’un autre projet de l’entrepreneur. Elle peut être utilisée s’il n’est pas possible de cerner une période normale dans le cadre du projet sous étude[15].

Les experts auront souvent recours à deux méthodes dans leur analyse. L’une servant à corroborer l’autre.

4. LES COÛTS ATTRIBUABLES AUX DÉLAIS

Lorsque l’entrepreneur subit des délais compensables, il aura droit de réclamer :

  • Coûts directs

Ce sont les coûts attribuables aux changements, à savoir essentiellement la main-d’œuvre et les matériaux nécessaires à l’exécution du changement. La preuve des coûts directs nécessite les registres comptables fournissant la ventilation des coûts associés aux travaux supplémentaires.

  • Coûts indirects ou coûts fixes

Ce sont les coûts subis par l’entrepreneur durant la période de prolongation des travaux, tels que le salaire du personnel-cadre attitré au projet, les frais de chantier (roulottes, ordinateurs, etc.), les frais d’assurances et de cautionnement ainsi que les frais de financement.

L’arrêt Dawco[16] comporte une explication de ce que constituent les frais généraux : il s’agit des frais relatifs aux dépenses reliées aux activités du siège social de l’entreprise tels la comptabilité, les achats et l’administration générale.

Le calcul de ces coûts peut être fait selon le pourcentage prévu au contrat ou le pourcentage moyen qui devra être prouvé :

Contrat : Dans l’affaire Aluminerie Alouette inc. c. Constructions du St-Laurent[17], un pourcentage de 15 % des coûts de la main d’œuvre et des matériaux était prévu à titre de frais généraux, supervision et profit dans le contrat. C’est donc ce que le tribunal accorde.

États financiers : Les états financiers de l’entrepreneur peuvent être utilisés afin de démontrer le pourcentage moyen relatif aux frais généraux et au profit.

Dans l’arrêt Dawco, la Cour supérieure accorde 13,76 % pour les frais généraux et le profit, à l’aide de la preuve émanant des états financiers. La Cour d’appel confirme que ce pourcentage est raisonnable[18].

  • Perte des profits

Si l’entrepreneur combine les coûts de la perte de profits et les coûts des frais généraux, le poste de réclamation s’intitulera « profit brut ». Si au contraire la perte de profit est réclamée par un poste de réclamation distinct, le poste de réclamation de la perte de profits s’intitulera « profit net »[19].

  • Coûts d’impacts

Les coûts d’impact sont par exemple la perte de productivité en raison des travailleurs affectés à faire du temps supplémentaire pendant période d’accélération demandée par le donneur d’ouvrage pour combler les retards.

Un entrepreneur doit faire valoir que ces coûts pour la perte de productivité n’étaient pas inclus dans les prix des changements.

CONCLUSION

Les changements apportés à un projet de construction sont une réalité à laquelle les entrepreneurs et les donneurs d’ouvrage sont confrontés.

Étant donné que l’entrepreneur a une obligation de résultat quant à l’échéancier, il devra démontrer que les retards ne sont lui sont pas attribuables pour pouvoir loger une réclamation.

Il est essentiel que l’entrepreneur documente le projet de construction en consignant des relevés de sa productivité journalière et des matériaux et main-d’œuvre affectés aux travaux. En effet, le point le plus important pour un entrepreneur qui souhaiterait présenter une réclamation est de s’assurer que les documents justificatifs qu’il présente sont fiables et ne comportent pas d’erreur, puisqu’il sera assurément interrogé sur ceux-ci et la preuve d’une faille ou d’une imprécision pourrait miner sa réclamation.

Tant pour établir les délais (delay analysis) que les quantifier, le recours à une expertise est souvent nécessaire.