Le 4 avril 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié pour consultation le projet de Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « Règlement sur la conduite commerciale ») qui prévoit un éventail d’exigences en matière de conduite commerciale applicables aux Canadiens et aux étrangers qui exercent des activités ou des opérations sur dérivés de gré à gré (les « dérivés ») avec des clients canadiens (les « courtiers en dérivés ») ou qui conseillent des clients canadiens dans le cadre d’opérations sur dérivés (les « conseillers en dérivés ») dans une province ou un territoire du Canada.

Sous réserve des dispenses pouvant être accordées à certaines institutions financières et à certains participants au marché réglementés, les obligations contenues dans le Règlement sur la conduite commerciale devraient s’appliquer à tous les courtiers et conseillers en dérivés (les « sociétés de dérivés »), même si les sociétés de dérivés bénéficient d’une dispense d’inscription à titre de courtier ou de conseiller en dérivés dans toute province ou tout ressort au Canada. Cette approche vise à s’assurer que toutes les sociétés de dérivés respectent des normes minimales en matière de conduite commerciale à l’endroit de leurs contreparties et de leurs clients. Les ACVM ont également mentionné qu’elles publieront cet été un projet de règlement distinct établissant l’obligation d’inscription à titre de courtier ou de conseiller en dérivés ainsi que les obligations réglementaires connexes et les dispenses applicables (le « Règlement d’inscription à titre de courtier ou conseiller »).

Le Règlement sur la conduite commerciale vise à établir un régime rigoureux de protection des investisseurs qui respecte les normes internationales de l’Organisation internationale des commissions de valeurs (l’« OICV »), atténue les risques, accroît la transparence et la responsabilisation et encourage la conduite commerciale responsable dans les marchés de dérivés.

Sous réserve des dispenses applicables, le Règlement sur la conduite commerciale propose de mettre en place un ensemble de règles qui s’appliqueront aux sociétés de dérivés dans le cadre d’opérations avec des contreparties ou des clients, ou pour leur compte, ou relativement aux conseils fournis aux contreparties ou aux clients (les « parties à un dérivé »), ainsi qu’un autre ensemble de règles qui s’appliqueront aux sociétés de dérivés dans le cadre des négociations avec des parties à un dérivé qui ne sont pas des « parties admissibles à un dérivé » (les « PAD »). Les deux ensembles de règles sont décrits ci-dessous.

Exigences applicables aux sociétés de dérivés dans le cadre d’opérations avec des parties à un dérivé

  • Obligation de traitement équitable
  • Exigences générales sur la connaissance du client
  • Séparation de l’actif de la partie à un dérivé
  • Maintien de l’encadrement de la conformité et de la gestion des risques ainsi que des systèmes de contrôle
  • Supervision du dirigeant responsable des dérivés et exigences en matière d’accréditation
  • Obligations de déclarer volontairement aux organismes de réglementation toute violation importante du règlement sur la conduite commerciale, des lois sur les valeurs mobilières et des politiques internes
  • Gestion des conflits d’intérêts et obligations d’information
  • Exigences relatives aux documents et à la tenue de dossiers

Exigences applicables aux sociétés de dérivés dans le cadre d’opérations avec d’autres personnes que des PAD

  • Exigences propres à la connaissance du client concernant les besoins, les objectifs, la situation financière et la tolérance au risque des parties à un dérivé
  • Obligations en matière de convenance du produit
  • Ententes d’indication de client et obligations d’information connexes
  • Exigences en matière de traitement des plaintes
  • Obligation d’offrir aux contreparties des prix justes et raisonnables
  • Obligation d’élaborer des procédures visant à obtenir des conditions avantageuses pour les clients en agissant en qualité de mandataire
  • Interdiction de vente liée avec coercition
  • Obligations d’information relatives aux conditions de paiement, aux frais, à l’indemnisation des tiers, aux questions en matière de relation et de conflit d’intérêts, aux risques associés aux opérations, aux indices de rendement et à certaines obligations imposées aux sociétés de dérivés par le règlement sur la conduite commerciale
  • Information à fournir sur les modalités des opérations, les risques, l’établissement des prix et l’évaluation la plus récente des instruments dérivés avant d’effectuer des opérations
  • Déclaration quotidienne des évaluations des opérations en cours et obligations relatives aux relevés de compte mensuels
  • Exigences relatives à la détention, à l’utilisation et à l’investissement de l’actif de la partie à un dérivé
  • Exigence de fournir un relevé standard concernant l’effet de levier et l’utilisation de fonds empruntés pour financer les opérations sur dérivés
  • Une société de dérivés dont le siège social n’est pas au Canada doit remettre aux parties à un dérivé un avis écrit standard indiquant le fait que la partie à un dérivé peut éprouver des difficultés à faire valoir ses droits contre elle en raison de l’emplacement de son siège social, et doit également identifier les mandataires aux fins de signification dans la province ou le territoire compétent au Canada.

Il reste encore à établir si les exigences en matière de conduite commerciale prévues dans le Règlement sur la conduite commerciale s’appliqueront seulement lorsque la partie à un dérivé visée est établie, constituée ou enregistrée dans une province ou un territoire au Canada où la société de dérivés exerce ses activités, ou si les sociétés de dérivés canadiennes seront soumises à ces exigences dans le cadre de leurs activités en dérivés à l’échelle mondiale.

Dans ce bulletin, nous traiterons de certaines des exigences les plus importantes en matière de conduite commerciale ainsi que de la portée des dispenses applicables. Dans tous les cas, il convient de consulter le libellé précis du Règlement sur la conduite commerciale et l’instruction générale connexe, puisque le présent bulletin ne représente qu’un résumé et que de nombreuses précisions dans le Règlement sur la conduite commerciale nécessitent un examen et des commentaires plus approfondis.

LES COURTIERS ET CONSEILLERS EN DÉRIVÉS SONT ASSUJETTIS AU RÈGLEMENT SUR LA CONDUITE COMMERCIALE

Les obligations découlant du Règlement sur la conduite commerciale ne s’appliquent qu’à un participant au marché dont le rôle consiste à « effectuer des opérations sur dérivés comme contrepartiste ou mandataire » ou à « conseiller autrui en matière de transactions sur dérivés » dans un territoire donné. Le projet d’instruction générale publié de pair avec le Règlement sur la conduite commerciale propose une liste non exhaustive de facteurs à considérer quant au critère d’exercice de l’activité de négociation sur dérivés, notamment si une entité :

  • de façon régulière, fournit les prix ou agit à titre de teneur de marché;
  • se livre régulièrement à des activités de courtage ou de conseil de façon à générer des bénéfices;
  • facilite ou intermédie les opérations (par exemple, en agissant à titre de courtier);
  • effectue des opérations sur dérivés dans l’intention d’être rémunérée;
  • effectue directement ou indirectement du démarchage auprès d’autrui relativement à des transactions sur dérivés, notamment en prenant tous les moyens pour offrir des transactions ou une participation à des transactions ou des services rattachés à des transactions;
  • exerce des activités analogues à celles d’un conseiller ou d’un courtier en dérivés;
  • fournit des services de compensation de derives.

L’instruction générale précise que ces facteurs n’ont pas tous la même importance lorsqu’il s’agit de déterminer si le critère d’exercice de l’activité de négociation sur dérivés est respecté. Aucun facteur à lui seul ne sera déterminant, et les activités de l’entité doivent être considérées dans leur ensemble.

Le critère s’applique différemment d’une province ou d’un territoire à l’autre à toutes les activités en dérivés exercées dans la province ou le territoire compétent. Une société étrangère qui exerce des activités de conseiller ou de courtier à titre d’entreprise avec des parties à un dérivé dans une province ou un territoire sera assujettie au Règlement sur la conduite commerciale, même si cette société n’a aucun établissement commercial, aucun employé ni aucune présence au Canada.

Le Règlement sur la conduite commerciale prévoit également que toute personne tenue de s’inscrire comme courtier ou conseiller en dérivés dans une province ou un territoire sera également assujettie au Règlement sur la conduite commerciale. Il reste toutefois à voir si les obligations en matière d’inscription s’appliqueront à d’autres personnes que les courtiers ou conseillers en dérivés conformément au critère d’exercice de l’activité de négociation sur dérivés dont il est question ci-dessus.

DISPENSES DE CONFORMITÉ DE SUBSTITUTION

Les institutions financières canadiennes (y compris les banques canadiennes, les sociétés de fiducie et les coopératives de crédit) et les courtiers en valeurs mobilières du Canada inscrits comme courtiers en placement seront dispensés de certaines exigences applicables aux courtiers en dérivés – lesquelles seront précisées dans les annexes du Règlement sur la conduite commerciale – pourvu que l’organisation respecte les exigences correspondantes applicables à l’organisation, qui seront également précisées dans les annexes.

Le libellé de ces annexes n’a pas été rédigé dans le projet de Règlement sur la conduite commerciale aux fins de consultation. Nous ne pouvons donc pas encore déterminer quelle sera l’ampleur des dispenses de conformité de substitution. Les ACVM ont mentionné qu’elles avaient l’intention de collaborer avec la Banque du Canada, le Bureau du surintendant des institutions financières et le ministère des Finances du Canada dans le cadre de l’élaboration du Règlement sur la conduite commerciale. Par conséquent, la conformité de substitution visant les institutions financières canadiennes peut dépendre en partie des nouvelles exigences réglementaires fédérales qui sont analogues aux exigences particulières du Règlement sur la conduite commerciale.

DISPENSES ACCORDÉES AUX COURTIERS ET AUX CONSEILLERS INTERNATIONAUX EN DÉRIVÉS

Le courtier en dérivés dont l’établissement commercial ou le principal lieu d’affaires est situé à l’extérieur du Canada, qui est autorisé à exercer ses activités dans le domaine des produits dérivés et qui les exerce effectivement dans un territoire étranger figurant dans une annexe du Règlement sur la conduite commerciale (et dans son territoire d’origine, s’il est différent), sera dispensé de certaines des exigences en matière de conduite commerciale, à condition qu’il n’effectue de la sollicitation et ne transige qu’auprès de contreparties qui sont des PAD dans le territoire canadien compétent.

Les exigences particulières à la conduite commerciale qui continueront de s’appliquer au courtier en dérivés bénéficiant de cette dispense seront énoncées dans une annexe du Règlement sur la conduite commerciale, qui n’a pas encore été rédigée.

Cette dispense est semblable à celle qui permet aux courtiers internationaux d’être dispensés des obligations d’inscription à titre de courtier en valeurs mobilières accordées à certaines institutions financières et à certains courtiers en valeurs mobilières étrangers. Tout comme pour la dispense accordée aux courtiers en valeurs mobilières internationaux, pour pouvoir bénéficier de la dispense accordée aux courtiers en dérivés internationaux, le courtier en dérivés doit fournir des renseignements précis à ses contreparties, déposer un acte d’acceptation de compétence et de désignation d’un mandataire aux fins de significations auprès des organismes de réglementation canadiens, s’engager envers les organismes de réglementation canadiens à mettre ses dossiers à sa disposition, sur demande, et se conformer aux exigences relatives à la déclaration annuelle et au paiement des frais.

Le Règlement sur la conduite commerciale prévoit également une dispense pour les conseillers en dérivés internationaux dont l’établissement commercial ou le principal lieu d’affaires est situé à l’extérieur du Canada, et qui sont autorisés à exercer les activités d’un conseiller en dérivés visées dans un territoire étranger figurant à l’annexe du Règlement sur la conduite commerciale si, dans le territoire de compétence au Canada, leurs seuls clients sont des PAD. Les restrictions et exigences applicables visées par cette dispense ressemblent à celles qui s’appliquent à la dispense accordée aux courtiers en dérivés internationaux, et cette dispense est analogue à celle des conseillers en valeurs mobilières internationaux offerte aux conseillers en valeurs mobilières étrangers.

On peut donc s’attendre à ce que les ACVM envisagent également d’accorder une dispense aux courtiers et aux conseillers en dérivés internationaux conformément au Règlement d’inscription à titre de courtier ou de conseiller.

Le Règlement sur la conduite commerciale, en sa forme actuelle, prévoit qu’un courtier en dérivés ne peut pas se prévaloir de la dispense accordée aux courtiers en valeurs mobilières internationaux dans un territoire canadien s’il exerce des activités consistant à effectuer des opérations sur dérivés sur une bourse ou une plateforme de négociation de dérivés désignée ou reconnue dans une province ou un territoire au Canada. Il est difficile de déterminer si cette restriction doit s’appliquer dans le territoire où la bourse ou le marché en question est situé à l’extérieur du Canada.

DISPENSE ACCORDÉE AUX UTILISATEURS FINAUX

Les « utilisateurs finaux » de dérivés ne seraient généralement pas considérés comme des courtiers ou des conseillers en dérivés, et ne seraient donc pas soumis au Règlement sur la conduite commerciale. Cependant, une dispense particulière accordée aux utilisateurs finaux est prévue et vise à exempter ces derniers de toutes les exigences contenues dans le Règlement sur la conduite commerciale. Cela pourrait rassurer certains utilisateurs finaux, y compris ceux qui négocient régulièrement des instruments dérivés exclusifs et qui sont ainsi visés par l’application du deuxième critère d’inscription en fonction de l’exercice de l’activité de négociation sur dérivés, énoncé dans l’instruction générale précitée.

Afin d’être admissible à la dispense accordée aux utilisateurs finaux, il est interdit à quiconque de :

  • démarcher une personne qui n’est pas une PAD en vue d’effectuer des transactions sur dérivés avec celle-ci ou pour son compte ou d’effectuer de telles transactions;
  • fournir, relativement à des transactions sur dérivés, des conseils à d’autres personnes que des PAD, à l’exception de conseils généraux fournis conformément à certaines conditions prescrites;
  • fournir régulièrement les prix auxquels il serait prêt à effectuer des transactions sur un dérivé, ou encore tenir ou offrir de tenir un marché pour un dérivé;
  • faciliter régulièrement ou intermédie des transactions sur dérivés pour une autre personne;
  • faciliter la compensation de transactions sur dérivés pour le compte d’autres personnes que des entités du même groupe.

La dispense pour utilisateurs finaux ne sera pas accordée aux personnes inscrites en vertu des lois sur les valeurs mobilières dans un territoire canadien ni à un non-Canadien inscrit dans son territoire d’origine pour exercer ses activités à titre de courtier ou de conseiller en dérivés.

PARTIES ADMISSIBLES À UN DÉRIVÉ

Comme il est mentionné ci-dessus, les exigences en matière de conduite commerciale se déclinent en deux volets. Le premier volet des exigences s’applique aux opérations entre les sociétés de dérivés et toutes les catégories de parties à un dérivé. Le deuxième volet des exigences s’applique lorsqu’une personne effectue des transactions avec une partie qui n’est pas une PAD, à un dérivé ou pour son compte, ou lui fournit des conseils.

Les catégories proposées de PAD comprennent les institutions financières canadiennes, les courtiers et conseillers en dérivés inscrits dans un territoire canadien, les courtiers et conseillers en placement de valeurs mobilières inscrits dans un territoire canadien, les entités étrangères analogues aux types d’entités susmentionnés et les caisses de retraite réglementées.

En outre, les sociétés dont l’actif net est d’au moins 25 M$ CA, comme le démontrent leurs états financiers courants, sont admissibles à titre de PAD si elles donnent certaines garanties précises quant à leur niveau de compétence et que les opérations sur dérivés projetées sont appropriées.

Les particuliers qui possèdent des actifs financiers d’une valeur nette d’au moins 5 M$ CA sont également admissibles à titre de PAD s’ils donnent les garanties susmentionnées. Cependant, les sociétés de dérivés sont également tenues, à tous les ans, d’obtenir des PAD des renonciations aux protections afin d’empêcher l’application du second volet des exigences en matière de conduite commerciale.

PRINCIPALES EXIGENCES RELATIVES À LA NÉGOCIATION AVEC TOUTES LES PARTIES À UN DÉRIVÉ (PAD ET PERSONNES AUTRES QUE DES PAD)

Obligation de traitement equitable : Les sociétés de dérivés seront tenues de négocier de manière équitable, honnête et de bonne foi avec toutes les parties à un dérivé. L’instruction générale présente l’interprétation selon laquelle cette obligation est propre au contexte et sera appliquée différemment en tenant compte du niveau de compétence de la contrepartie.

Exigences générales sur la connaissance du client : Les sociétés de dérivés seront tenues d’établir l’identité de la partie à un dérivé, y compris la nature de ses activités et l’identité des personnes qui possèdent plus de 25 % de ses actions avec droit de vote ou, si la partie à un dérivé est une société de personnes ou une fiducie, l’exercice du contrôle sur ses activités. En outre, en cas d’inquiétude, la société de dérivés doit demander des renseignements raisonnables quant à la réputation de la partie à un dérivé. Enfin, si une société de dérivés est exposée à un risque de crédit en raison de sa relation avec la partie à un dérivé, elle doit également établir la solvabilité de cette dernière.

Séparation de l’actif de la partie à un dérivé « Tout actif qu’une société de dérivés reçoit ou détient pour le compte d’une partie à un dérivé » (les « actifs d’une partie à un dérivé ») doit être séparé (c’est-à-dire détenu ou comptabilisé séparément) des positions et des biens de la société de dérivés et d’autres personnes.

Exigences relatives à la supervision du dirigeant responsable des dérivés et à l’accréditation : Chaque personne tenue d’orienter les activités exercées par une unité des dérivés d’une société de dérivés doit superviser et promouvoir la conformité avec le Règlement sur la conduite commerciale, les lois sur les valeurs mobilières applicables ainsi que les politiques et procédures relatives au risque et à la conformité en vigueur dans la société de dérivés, et rendues obligatoires aux termes du Règlement sur la conduite commerciale. Ce dirigeant responsable des dérivés doit également déclarer annuellement au conseil d’administration de la société de dérivés que l’unité des dérivés se conforme rigoureusement au Règlement sur la conduite commerciale, ainsi qu’à ces lois et ces politiques. Dans le cas contraire, il devra cibler tous les cas de non-conformité importante.

Obligations de déclarer volontairement aux organismes de réglementation les cas de non-conformité importante au Règlement sur la conduite commerciale, aux lois sur les valeurs mobilières ou aux politiques internes : Lorsqu’un dirigeant responsable des dérivés informe la société de dérivés d’un cas de non-conformité importante au Règlement sur la conduite commerciale, aux lois sur les valeurs mobilières applicables ou aux politiques et procédures internes connexes, la société de dérivés doit traiter les cas de non-conformité, documenter le traitement et déclarer la situation rapidement à l’autorité en valeurs mobilières.

PRINCIPALES EXIGENCES RELATIVES À LA NÉGOCIATION AVEC D’AUTRES PERSONNES QUE DES PAD

Exigences propres à la connaissance du client concernant les besoins, les objectifs, la situation financière et la tolérance au risque des parties à un dérivé ainsi que les obligations relatives à la convenance du produit : Avant de négocier avec une autre personne qu’une PAD, une société de dérivés doit raisonnablement s’assurer de la convenance du dérivé, et doit notamment obtenir des renseignements sur les besoins, les objectifs, la situation financière et la tolérance au risque de la partie à un dérivé.

Exigences en matière de traitement des plaintes : Les sociétés de dérivés seront tenues de respecter une politique efficace de traitement des plaintes qui leur permet de documenter les plaintes et de les traiter de manière équitable et efficace.

Obligation d’offrir aux contreparties des prix justes et raisonnables : Dans le cadre d’une transaction avec une autre personne qu’une PAD, le courtier en dérivés doit déployer tous les efforts raisonnables pour offrir un prix juste et raisonnable, en tenant compte de tous les facteurs pertinents à la transaction.

Utilisation et investissement des actifs d’une partie à un dérivé : Les actifs d’une partie à un dérivé ne peuvent être utilisés que pour garantir ou régler les obligations de la partie à un dérivé et pour garantir son crédit. En général, aucune autre priorité n’est autorisée en ce qui concerne les actifs d’une partie à un dérivé. De plus, une société de dérivés ne peut investir les actifs d’une partie à un dérivé que dans des investissements autorisés et opérations de pension à un jour, lorsque la partie à un dérivé assume le risque de perte. De plus amples éclaircissements seront nécessaires afin de déterminer la façon dont ces restrictions s’harmonisent avec les pratiques courantes du marché pour ce qui est de la détention et de la réutilisation des sûretés.

Interdiction d’exercer des pressions indues pour réaliser des ventes liées : Une société de dérivés ne peut pas exercer des pressions indues pour forcer une autre personne qu’une PAD à se procurer un produit ou un service auprès d’une personne donnée pour obtenir un autre produit ou un service de la société de dérivés. La communication écrite de cette interdiction doit également être remise à toutes les parties à un dérivé qui ne sont pas des PAD.

Information à fournir concernant les modalités des transactions, les risques, la fixation des prix et l’évaluation la plus récente des dérivés : Avant d’effectuer une première transaction sur un type de dérivé avec une autre personne qu’une PAD, le courtier en dérivés doit remettre une communication écrite décrivant les caractéristiques et les risques importants associés au dérivé. De plus, pour chacune des transactions, le courtier en dérivés doit aviser la partie au dérivé du prix et de la dernière valorisation.

PÉRIODE DE COMMENTAIRES

Les ACVM ont accordé une période de commentaires prolongée de 150 jours sur le Règlement sur la conduite commerciale afin de permettre aux participants au marché d’examiner, par la même occasion, le prochain Règlement d’inscription à titre de courtier ou de conseiller. La période de commentaires sur le Règlement sur la conduite commerciale prend fin le 1er septembre 2017.