Publié par la Commission européenne le 11 juin 2013, le nouveau dispositif du droit de l’Union en matière d’actions en réparation des victimes d’infractions au droit de la concurrence vise à harmoniser le cadre juridique du private enforcement en Europe.

En matière d’actions en dommages et intérêts, la Commission propose, d’une part, l’adoption d’une directive visant à faciliter l’exercice du droit à réparation devant les juridictions nationales et publie, d’autre part, une communication sur la quantification du préjudice accompagnée d’un guide pratique présentant les diverses méthodes et techniques d’évaluation.

En ce qui concerne les recours collectifs, la Commission adopte une recommandation définissant les principes communs qui devraient régir les recours collectifs que les Etats membres sont incités à introduire dans leurs droits nationaux.

Des règles harmonisées en matière d’actions en réparation du préjudice anticoncurrentiel  

La proposition de directive « relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne » poursuit le double objectif d’optimiser l’interaction entre la mise en oeuvre du droit de la concurrence par la sphère publique (public enforcement) et sa mise en oeuvre à l’initiative de la sphère privée (private enforcement) et de garantir l’exercice effectif du droit à réparation intégrale des victimes. Il s’agit selon la Commission de lever les obstacles qui rendent difficile pour les victimes l’obtention d’une réparation tout en préservant l’efficacité des programmes de clémence et des procédures de transaction.

La proposition de directive affirme d’abord le droit à réparation intégrale des victimes d’infractions aux articles 101 et 102 TFUE, déjà reconnu à deux reprises par la Cour de Justice de l’UE dans ses arrêts Courage (C-453/99) et Manfredi (C-295-298/04). Les Etats doivent garantir que les victimes puissent exercer effectivement leur droit à réparation et dans des conditions équivalentes à celles des actions nationales similaires.

La directive proposée remédie aux conséquences de l’arrêt Pfleiderer (C-360/09) dans lequel la Cour de Justice a conclu que, en l’absence de dispositions concernant l’accès aux preuves en droit de l’UE, il appartient aux juridictions nationales de décider, sur la base du droit interne et au cas par cas, s’il convient de divulguer des documents, y compris les documents relatifs à une procédure de clémence. Ceci a été perçu comme une menace pour les programmes de clémence compte tenu de l’incertitude qui en résulte pour les entreprises concernées quant à la possibilité de se voir opposer leurs déclarations dans le cadre d’actions en dommages et intérêts subséquentes. La proposition de directive définit ainsi des règles concernant la communication des preuves détenues par le défendeur ou par des tiers, y compris les autorités de concurrence, prévoyant un pouvoir d’injonction du juge qu’elle encadre en limitant notamment la divulgation de certains éléments du dossier de l’autorité de la concurrence ou l’utilisation de preuves obtenues uniquement grâce à l’accès au dossier dans le cadre de la procédure administrative.

 

En particulier, afin de préserver les programmes de clémence et la transaction, tout accès aux déclarations d’entreprise effectuées en vue d’obtenir la clémence ou aux propositions de transaction est exclu et les preuves issues de ces documents irrecevables dans le cadre d’une action en dommages et intérêts. L’accès et l’utilisation comme preuve des informations établies par une personne aux fins d’une procédure devant une autorité de concurrence (p.ex. les réponses aux demandes d’information) et des informations établies par une autorité de concurrence au cours de sa procédure (p.ex. la notification de griefs) ne doivent être autorisés qu’au terme de la procédure administrative. Un dispositif de sanction pour refus de communication ou destruction de preuves, dont le contenu est laissé à l’appréciation des Etats membres, doit garantir aux victimes un accès effectif aux preuves.

La proposition de directive introduit une disposition analogue à l’article 16 (1) du Règlement (CE) n°1/2003 donnant autorité absolue de la chose décidée aux décisions des autorités nationales de concurrence dans le cadre d’actions en réparation. Comme pour les décisions de la Commission, les juges nationaux ne doivent pas pouvoir rendre une décision allant à l’encontre de la constatation d’une infraction par l’autorité de concurrence.

Un délai de prescription spécifique de minimum cinq ans à compter de la connaissance de l’infraction, du préjudice en découlant et de l’identité de son auteur doit être prévu en droit national, délai qui ne commence à courir qu’à compter de la fin d’une infraction continue ou répétée. En outre, le délai de prescription est suspendu pendant l’instruction de l’autorité de concurrence et ne commence à courir qu’au plus tôt un an après la fin de la procédure administrative.

La directive proposée prévoit la responsabilité solidaire des entreprises contrevenantes à l’égard des victimes, règle lourde de conséquences pour les grandes entreprises financièrement plus attrayantes. La responsabilité solidaire est atténuée, mais de manière assez limitée, pour les entreprises qui ont obtenu l’immunité d’amende au titre de la clémence. Elles ne sont, en principe, responsables qu’à l’égard de leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects, à conditions, toutefois, que les autres victimes puissent obtenir réparation intégrale auprès des autres entreprises impliquées.

La passing-on defence, c’est-à-dire la possibilité pour le défendeur d’invoquer comme moyen de défense contre une demande de dommages et intérêts le fait que le demandeur a répercuté le surcoût résultant de l’infraction sur ses acheteurs, est admise à condition toutefois que les personnes situées au niveau suivant de la chaîne de distribution ne soient pas dans l’impossibilité juridique de demander réparation de leur préjudice selon les règles du droit national (p.ex. à raison d’un lien de causalité trop faible).

Afin de faciliter l’action des acheteurs indirects, le standard de preuve de la répercussion est allégé étant suffisant de démontrer la violation des règles de concurrence par le défendeur, le surcoût entraîné pour l’acheteur direct et l’achat des biens et services concernés ou de biens et services dérivés de ces derniers ou les contenant.

Enfin, des dispositions visant à encourager la résolution consensuelle des litiges prévoient la suspension du délai de prescription pendant la durée de la procédure amiable. Le règlement consensuel est pris en compte dans l’évaluation du préjudice dont la réparation peut être réclamée par la victime aux coauteurs de l’infraction qui n’ont pas participé à la procédure amiable. En outre, les coauteurs ne participant pas à la procédure de règlement consensuel ne peuvent en principe exercer d’action récursoire à l’encontre de ceux qui y ont participé.

Des orientations pour quantifier le préjudice anticoncurrentiel

Une difficulté majeure rencontrée par les tribunaux et les parties dans les actions en réparation est la quantification du préjudice anticoncurrentiel car elle repose nécessairement sur une comparaison entre la situation réelle des demandeurs et celle dans laquelle ils se trouveraient si l’infraction n’avait pas été commise, l’analyse contrefactuelle. Cette analyse, qui implique une appréciation hypothétique de la manière dont les conditions de marché et les interactions entre les acteurs du marché auraient évolué en l’absence d’infraction, soulève des questions économiques et parfois juridiques complexes et spécifiques.

La Communication « relative à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 du TFUE » et le Guide pratique qui l’accompagne visent à fournir aux juges et aux parties les outils d’analyse nécessaires pour quantifier le préjudice anticoncurrentiel afin garantir pleinement la mise en oeuvre du droit à réparation intégrale.

La Communication définit d’abord l’étendue du préjudice susceptible d’être réparé. Il couvre, à la fois, la perte subie et le manque à gagner imputables à l’infraction, mais aussi, de manière plus originale, le paiement d’intérêts à compter du moment où le dommage est survenu. En ce qui concerne le standard de preuve et le degré de précision requis pour évaluer le montant du préjudice, la Communication renvoie au droit national, mais précise qu’il découle du principe d’efficacité que les règles nationales applicables et leur interprétation doivent tenir compte des difficultés et des limites inhérentes à la quantification du préjudice dans les affaires de concurrence par l’analyse contrefactuelle et donc permettre un certain degré d’approximation dans son évaluation.

Le Guide pratique, qui se veut à caractère purement informatif, fournit un aperçu des diverses formes de préjudice généralement causées par les pratiques anticoncurrentielles et des méthodes et techniques utilisables pour quantifier ces préjudices avec une analyse plus détaillée du préjudice découlant d’une augmentation des prix et de celui découlant des pratiques d’éviction.

Des principes communs pour inspirer les mécanismes nationaux de recours collectifs

La Commission choisit une approche volontairement horizontale et non contraignante. Elle énonce dans sa Recommandation des principes communs devant inspirer les mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation que les Etats membres sont incités à mettre en place pour garantir le respect des droits conférés par le droit de l’Union dans tous les domaines dans lesquels des demandes collectives présentent un intérêt. La Commission cite notamment la protection des consommateurs, la concurrence, la protection de l’environnement, la protection des données à caractère personnel, la règlementation des services financiers et la protection des investisseurs.

L’objectif poursuivi est à la fois de faciliter l’accès à la justice, afin de mettre un terme à des pratiques illicites et de permettre aux parties lésées d’obtenir réparation dans le cas de préjudices de masse dus à la violation de droits conférés par le droit de l’Union, tout en prévoyant des garanties procédurales appropriées afin d’éviter les abus.

La Recommandation ne privilégie aucun mécanisme de recours collectif spécifique envisageant tant les actions de groupe, dans lesquelles le recours est formé conjointement par des personnes alléguant avoir subi un préjudice, que les actions en représentation, introduites par des entités représentatives pour le compte et au nom de plusieurs victimes alléguées.

La qualité pour agir en représentation devrait toutefois être précisément encadrée, la Commission préconisant qu’elle soit réservée à des autorités publiques ou à des entités privées officiellement désignées au préalable ou agréées au cas par cas par les autorités ou les juridictions nationales remplissant certaines conditions (but non lucratif, rapport direct entre les objectifs de l’entité et les droits de l’Union dont la violation est alléguée, capacité suffisante pour représenter plusieurs demandeurs au mieux de leurs intérêts). Une entité représentative désignée au préalable par un Etat membre devrait cependant pouvoir bénéficier du droit d’agir dans tous les Etats membres.

L’entité représentative et le groupe de demandeur devraient être autorisés à diffuser des informations sur leur intention de promouvoir une action collective en cessation ou en dommages et intérêts, tout en prenant en compte le droit à la protection de la réputation et de la valeur d’entreprise de la partie défenderesse.

Autre mesure destinée à assurer la plus large information du public concerné est la création d’un rôle national des recours collectifs qui devrait être accessible gratuitement à toute personne intéressée.

Quant au remboursement des frais de justice, la Commission privilégie une approche fondée sur le principe selon lequel le perdant est condamné aux dépens.

Le financement de l’action par une tierce partie devrait être déclaré dès l’ouverture de la procédure et n’être autorisé que dans des conditions très strictes. En particulier, toute influence sur les décisions de procédure devrait être interdite au bailleur de fonds, qui ne doit pas être un concurrent du défendeur ou tenir ce dernier en dépendance.

Pour les recours collectifs en réparation, la Recommandation préconise le principe du consentement exprès pour la constitution du groupe opt-in »), qui doit s’appliquer tout au long de la procédure. Un membre du groupe doit donc demeurer libre de quitter le groupe à tout moment avant qu’une décision ne soit rendue ou que le litige ne soit réglé autrement.

D’autres garanties sont prévues pour différencier les mécanismes de recours collectifs européens de la class action américaine. Les honoraires de résultat ne devraient être autorisés qu’à titre exceptionnel et encadrés par une règlementation nationale appropriée. Les dommages et intérêts punitifs devraient être exclus. La rémunération du bailleur de fonds ne devrait pas être calculée en fonction de la réparation accordée ou du montant transactionnel.

La Recommandation privilégie les actions collectives de suivi, c’est-à-dire les actions introduites après la clôture de la procédure engagée par l’autorité publique compétente pour constater une infraction au droit de l’Union. Dans le cas d’une procédure administrative engagée après l’introduction d’un recours collectif, la juridiction saisie du recours devrait pourvoir surseoir à statuer afin d’éviter tout risque de décisions contradictoires.

Enfin, les Etats membres sont invités à prévoir des modes alternatifs de règlement des conflits collectifs. Les parties à un litige portant sur un préjudice de masse devraient être incitées à régler le contentieux de façon extrajudiciaire. A cette fin, le délai de prescription devrait être suspendu pendant la procédure alternative de règlement des différends. Tout accord transactionnel devrait être soumis au contrôle de légalité par le juge.