问题的提出

《专利法》第39条规定,发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。《专利法》第59条规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。

上述条款的规定体现了专利权利公示的基本原则,即通过对专利权的公告,向社会公示专利的权利范围,使得社会公众可以基于该公示的权利要求,获知权利人的权利范围,同时社会公众[1]基于对于公示权利要求的信赖,依照该权利要求书来确定权利人的权利范围,并以此评估其经营活动的侵权风险。当专利权获得授权公告时,其权利范围已经固定,不允许权利人在专利获得授权后再对其公告的权利要求进行任意的修改。

在上述第59条中除了权利公示原则外,还规定了第二层含义,即如何去确定一个公示的权利要求的范围。不同于物权,专利权是一种知识产权,是无形财产,其权利是通过某一特定语言的文字来限定的,而由于文字表达的局限性,在确定其范围时可能会出现不同的理解。因此该条款还规定了一个基本原则,在确定权利要求的保护范围时,可以利用专利说明书和附图来进行解释。

上述两个原则表面看起来有着内在的冲突,公示原则要求严格按照权利要求公示的内容来确定保护范围,而解释原则却又赋予了依照说明书和附图来对权利要求进行解释的空间,而这种解释一定程度上会偏离其文字字面的含义,貌似冲突的两个原则在一个法条中进行规定,看上去似乎并不合理。然而实际上,该条款规定的解释原则是对于文字在限定权利要求时所体现出来的局限性的一种救济,这种救济一定程度上是对权利人通过公开其技术所作出的贡献的一种平衡。

目前,对于用说明书和附图来解释权利要求并没有争议,而争议最多的是,什么情况下需要用说明书和附图来解释权利要求。对于需要用说明书和附图来解释权利要求的情形有很多,本文所要讨论的是,对于依照《专利合作条约》提交的PCT国际专利申请,如果其原始提交的语言是非中文,在进入中国国家阶段时,依照规定要向国家专利局提交中文译文,在通过实质审查后,最终以中文进行授权公告。在这个两个语言转换过程中,所出现的翻译错误所导致的权利要求的保护范围的解释问题。对于这种由于翻译引起的译文错误,应当怎么处理?是否可以依照其原始提交的非中文的国际申请文本进行解释和修正,如果允许,其是否会与“权利公示”的基本原则相冲突?

PCT专利的国际申请文件能否用于解释或修正权利要求出现的译文错误?

首先,我们看现行专利法及相关的行政规章中,对于PCT国际申请及授权专利的相关规定。《专利法》第102条规定,按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请,视为向国务院专利行政部门提出的专利申请,该国际申请日视为专利法第二十八条所称的申请日。《专利审查指南》第三部分第二章3.3节规定,对于以外文公布的国际申请,针对其中文译文进行实质审查,一般不需要核对原文;但是原始提交的国际申请文件具有法律效力,作为申请文件修改的依据。

上述规定实际上是明确了PCT国际申请在国际申请日所提交的申请文本的法律地位,该文本作为原始申请文本用于划定申请人提交申请时的范围,该范围可以用作后续在专利审查过程中确定专利修改是否超出原始范围的依据。这两个条款更多的是界定申请人提交的申请文件、即其原始技术贡献的范围,并提供专利申请审查过程中对权利要求进行修改的依据。

《专利法实施细则》第117条规定,基于国际申请授予的专利权,由于译文错误,致使依照专利法第59条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的,以依据原文限制后的保护范围为准;致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的,以授权时的保护范围为准。

从上述细则第117条的规定可以发现,这是在专利法和细则中唯一一处对于PCT申请获得授权后发现的译文错误的规定。该条款的规定体现出一种对于由于专利权人的失误所导致的后果的惩罚,即如果译文翻译错误导致权利范围变小,权利人的权利由此受损,但由于这种失误是权利人自己造成的,则权利人需要承担这种不利后果,即将权利人的权利限定在该小的保护范围内;而对于译文翻译错误导致保护范围变大的情形,权利人由此受益的情形,则规定了要以原文来限定授权文本,最终使权利人获得的权利范围回归到与其原始贡献相适应的范围。

上述条款规定明确了由于译文错误导致原始申请范围与授权范围大小差异十分明确的情形,例如,原始申请文件记载的特征是“铁”,而授权文本中翻译成“金属”,亦或原始申请文件记载的特征是“金属”,而授权文本中翻译成“铁”。但是在实践中,实际的情形往往十分复杂,远非上述这种示例这么简单,常常很难界定和比较两个范围大小。此时细则117条显然不再适用,但是通过该条款的规定,可以发现,当授权范围大于原始申请范围时,是接受用原始申请文本来解释并限定授权文本的这种方式的,这种限定和解释实际上已经与“权利公示”的基本原则相抵触,也就是说,对于PCT申请而言,对于特定情形下的译文错误,可以突破“权利公示”的基本原则,回归到原始申请文件。

目前,对于由于翻译错误所导致的授权范围与原文范围并非简单清楚的大小关系时,如何处理,在现行专利法、细则、指南、司法解释中并未有规定。对于这种授权范围与原文范围大小关系不明确的情形,又可能包含三种情况,第一种是,虽然译文存在错误,但依照该错误的译文依然可以确定出一个清楚合理的保护范围;第二种是,由于译文错误,可以确定出一个方案,但该方案明显不合常理,本��域技术人员在阅读后可以马上发现这种不合理;第三种是,由于译文错误,导致与其他技术特征结合完全无法确定出一个技术方案。

对于上述第一种情形,如果允许依据原始申请文件的正确译文进行修正的话,会导致“权利公示”原则在PCT专利译文错误出现时形同虚设。这样导致的结果就是,对于PCT专利,即便在授权文本本身已经非常清楚的情况下,社会公众在确定专利的保护范围时,除了阅读其授权公告的文本外,还要去阅读其原始的申请文本,去研究和规避可能存在的翻译错误。这样对于社会公众而言,显然提出了过高过严的要求。另一方面,这也与细则第117条体现出的权利人应当为其翻译错误担责的精神不一致。

对于第二种和第三种,笔者认为需要个案分析。要考虑专利权人的贡献与给予权利人的救济相适应,特别是,当由于翻译错误导致本领域技术人员在阅读权利要求书时能立刻发现这一问题时,这时会督促他们去深入的研究专利说明书及其原始申请文本来发现问题的根源以及找到正确的解读,在这种情况下,不宜简单的让权利人来承担由译文错误所导致的后果。特别是当第二种和第三种情形与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第四条[2]规定的情形存在交叉时,即虽然权利要求存在译文错误,但这种错误是明显的,而且本领域技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图、原始申请文本可以得出唯一正确译文的,则应当允许权利人利用原始申请文件来修正译文错误。

最近宁波市中级人民法院作出的埃斯科公司诉宁波市路坤国际贸易有限公司案件(案件编号为(2015)浙甬知初字第626号判决书)中,宁波中院支持了原告用原始申请文件来修正权利要求中出现的译文错误的主张。该案件中出现的译文错误属于上述第二种情形,即依据错误的译文,可以确定出一个方案,但该方案明显不合常理,本领域技术人员在阅读后可以马上发现这种不合理,并且可以依据说明书、附图以及原始申请文件可以确定出唯一的正确方案。

该案件涉及ZL02813657.8号发明专利,其中权利要求20限定了技术方案“一种用于挖掘机的耐磨构件,具有…一突出部,…插口…,所述插口(53)包括一个形成在所述突出部(18)上的用于接收一凸轨的凹槽”。首先,当本领域技术人员阅读权利要求20时,根据前半部分限定的特征可以确定“突出部”和“插口”是两个不同的部件,在阅读到后半部分限定的“所述插口(53)包括一个形成在所述突出部(18)上的用于接收一凸轨的凹槽”时,会马上发现此处限定了“突出部(18)是形成在插口(53)上的结构”,这明显与前半部分的描述矛盾,即权利要求20本身的撰写出现了前后矛盾的地方,本领域技术人员在阅读后会发现这个问题,并且会产生出正确的方案应该是什么样的疑问?在这种情况下,本领域技术人员必然会结合专利的说明书和附图、原始申请文本去思考和解决权利要求中的这一问题。

第一, 首先,先来看涉案专利附图公开的内容,其中附图中附图标记53指示的是插口,而附图标记18指示的是突出部,两个是不同的需要配合的部件。

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第二,权利要求20的从属权利要求21进一步限定了技术特征:“(插口的)每一个侧面(59,61)上包括一所述凹槽(65)以接收在所述突出部(18)上的凸轨”,该限定的特征进一步表明插口与突出部是两个不同的部件,插口的凹槽用于接收突出部上的凸轨。

该专利的原始申请的文件是英文,在原始申请的权利要求100与权利要求20对应,其中记载了“the socket having a groove (on each of a pair of opposite sides of the socket)for receiving rails on the adapter nose”,其正确译文应当是“在所述插口上(的一对相对面中的每个面上均)具有用于接收形成在突出部上的凸轨的一凹槽”。

第三,通过上述三处内容,可以发现,权利要求1的矛盾或歧义出现的主要原因是因为在进入中国国家阶段过程中的一个明显语序翻译错误导致的,“所述插口(53)包括一个形成在所述突出部(18)上的用于接收一凸轨的凹槽”对应的正确译文应当是“所述插口(53)包括一个凹槽,用于接收形成在所述突出部(18)上的一凸轨”。

因此,从权利要求书、说明书及其附图、PCT英文原文均能明确确定“突出部与插口”是两个不同的部件,凸轨形成于突出部上,而插口包含凹槽,用于接收突出部上的凸轨,权利要求20中的上述明显错误应当更正为“所述插口(53)包括一个用于接收一形成在所述突出部上的凸轨的凹槽”。

该案件中,即使不追溯到原始申请文件,仅仅通过专利的说明书、附图以及其他权利要求,也可以唯一的确定权利要求20所要限定的正确的技术方案。但是我们不妨假设,假设对于本案而言,只有回溯到原始申请文件中,才能找到权利要求本身的这个问题出现的原因时,我们能否允许权利人依据原始申请文件来修正其译文错误?

这就又回到了本文上面提到的第二种和第三种情形,笔者认为,在这两种情形下,对于PCT授权专利而言,应当给予权利人更加宽容的态度和更加灵活的救济方式。

首先,PCT国际申请是指依据《专利合作条约》提出的申请,截止到2015年8月30日,已有148个国家加入了该条约。在该条约下,申请人提出申请时可以接受的语言包括中文、英文、法文、日文、德文等,所以进入中国国家阶段时,可能存在由英文翻译成中文,法文翻译成中文等各种情况。根据世界知识产权组织发布的数据显示, 2014年,全球PCT专利申请量达到214500件,2015年,全球PCT专利申请量达到218000件[3],PCT专利申请已经成为各国合约国中非常重要的申请来源。《专利合作条约》一方面要求成员国接受PCT原始申请文件的法律效力,一方面又必须要解决语言转换的问题。尽管可以通过不同方法来尽量避免译文错误,但是很难完全避免。这种涉及不同国家的国际合作条约项下的专利申请,语言转换的问题是天然存在的,这也就要求成员国尽可能的通过授权程序后的其他制度来给予由于语言转换所导致的本来可以避免发生的问题一定的救济。因此,在这样的背景下,在PCT专利授权后,需要对权利要求进行解释时,应当考虑增加救济机会。

其次,从另一角度说,对于专利感兴趣,需要规避侵权风险的,一般都是专利所涉及的技术领域的公司或个人,他们至少具有本领域的一般知识,基于这种知识,是可以很容易的发现所公示的权利要求中的明显译文错误的,在发现权利要求的这种错误后,也会促使他们进一步研究专利的相关文件来发现问题根源并解决问题,对于相关领域的技术人员而言,这并非过高的要求,而是在面临明显的译文问题时非常直接的解决途径。

最后,在最高人民法院发布的于2016年4月1日起生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第四条,明确了“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义,但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的,人民法院应当根据该唯一理解予以认定”,这一条款采用了列举式的“存有歧义”的方式,虽然并未将“PCT译文问题”清楚列入其中,但该条款明确了特定情形下突破权利公示原则来正确理解权利要求的规则。在国家知识产权局2016年10月27日向全社会发布《专利审查指南修改草案(征求意见稿)》第四部分第三章对于权利要求的修改方式也明确提出了“在满足上述修改原则的前提下,修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正”。可见,无论是司法还是行政机关,都对于授权后的专利赋予了更多的修改和解释的机会。总结而言,对于PCT授权专利,当其存在译文错误时,特定的情形下,应当允许权利人用原始申请文件来进行解释和修正。