El convenio especial con la Seguridad Social para mayores incluidos en despidos colectivos es objeto de reforma con la intención de afianzar su cumplimiento. Regulado desde el 2003 en la normativa general sobre convenio especial, este último ha sido modificado sucesivamente para adaptarse a las nuevas exigencias laborales y de Seguridad Social. Ahora, comprobado cierto grado de incumplimiento, se garantiza el ingreso de las cuotas correspondientes para que el trabajador pueda acceder, especialmente, a la pensión de jubilación.

1. La Orden TMS/397/2019, de 4 de abril (BOE de 8 de abril), por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, introduce una reforma en el Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a procedimientos de despido colectivo que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad, en desarrollo y aplicación del régimen jurídico de dicho convenio establecido en la disposición adicional decimotercera de la Ley General de la Seguridad Social. En la orden reguladora del convenio especial del 2003, esta modalidad se hallaba incluida en el artículo 20, si bien no se había procedido a adaptar su regulación a la actual normativa recogida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LET) ni a las importantes reformas introducidas por la Ley 27/2011, de 1 de agosto (BOE, de 2 de agosto). 

Conviene subrayar que la disposición adicional decimotercera de la Ley General de la Seguridad Social contiene la base legal de esta modalidad de convenio especial. En este sentido, las cotizaciones abarcarán el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo —o, en su caso, en que concluya la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo— y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad de jubilación. A tal efecto, las cotizaciones se determinarán aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador, en los últimos seis meses de ocupación cotizada, el tipo de cotización previsto en la normativa reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al periodo en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación, calculándola en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

Las cotizaciones correspondientes a este convenio serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años. Dichas cotizaciones se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado servicio común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada, garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social. A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y tres o, en su caso, de sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo.

2. Además de dicha adaptación normativa, esta nueva regulación introduce modificaciones dirigidas a resolver los problemas aplicativos detectados desde su aprobación.

En primer lugar, y de acuerdo con las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se han podido constatar reiterados incumplimientos por parte de los empresarios de su obligación de suscribir este tipo de convenio especial. Por esta razón, el nuevo artículo 20 de la orden del 2003 mantendrá la obligación de solicitar la suscripción del convenio especial por parte del empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo, en cuyo caso se suscribirá entre el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro. Bien es cierto que, con carácter subsidiario y para el supuesto de que el empresario no solicite el citado convenio especial, se faculta al trabajador para formular dicha solicitud en el plazo de seis meses a contar desde la fecha en que el empresario le notifique individualmente su despido. En este supuesto, el convenio especial será suscrito por el trabajador y la Tesorería General de la Seguridad Social. Recibida la solicitud, la Tesorería General de la Seguridad Social concederá trámite de audiencia al empresario para que, en el plazo de diez días, realice las alegaciones que estime pertinentes. Una vez finalizado dicho trámite de audiencia, se procederá a la firma del convenio, del que se dará traslado al empresario junto con la notificación del importe total de las cuotas que debe ingresar a su exclusivo cargo. 

Las cuotas correspondientes a estos convenios especiales, determinadas conforme a lo establecido en la disposición adicional decimosexta, apartado 2, de la Ley General de la Seguridad Social, serán objeto de totalización por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de cada trabajador hasta que éste cumpla sesenta y tres años de edad —o sesenta y un años cuando el despido colectivo sea por causas económicas— y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del convenio especial. Estas cotizaciones serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por realizarlas en un pago único —en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectuar su ingreso dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho servicio común de la cantidad a ingresar— o por solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir la edad de sesenta y tres o, en su caso, de sesenta y un años, con un máximo de ocho o seis años, respectivamente.

Por lo demás, se especifica cómo la base de cotización aplicada respecto de cada trabajador en esta modalidad de convenio especial podrá ser incrementada en cada ejercicio a partir del cumplimiento de los sesenta y tres o, en su caso, de los sesenta y un años. A estos efectos, las partes interesadas suscribirán una cláusula adicional al convenio por la que se determine el responsable del pago del incremento de cuotas resultante. Si se trata de un convenio solicitado por el trabajador, será éste el que deberá demandar, asimismo y con carácter voluntario, el incremento correspondiente. En este caso, será el trabajador interesado el que suscriba una cláusula adicional al convenio especial para determinar su responsabilidad por el pago del incremento de cuotas resultante.

3. Se reconocen —en segundo lugar— algunos supuestos especiales. De esta forma, en caso de fallecimiento del trabajador y de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente o de una pensión de jubilación, el convenio especial se extinguirá y la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a devolver al empresario las cuotas ingresadas que correspondan al periodo posterior a la fecha de fallecimiento del trabajador o a la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente o de jubilación que aquél hubiere causado. Por otro lado, en el supuesto de realización de actividades por el trabajador durante el periodo de cotización a cargo del empresario, no procederá la devolución de las cuotas abonadas por este último. Cuando el trabajador cumpla sesenta y tres o, en su caso, sesenta y un años de edad, la Tesorería General de la Seguridad Social determinará el importe en que la cotización ingresada por el empresario haya resultado coincidente con la efectuada por la realización de actividades por parte del trabajador, acordando su aplicación al pago del convenio especial durante el periodo a cargo de este último. La resolución por la que se adopte dicho acuerdo será notificada tanto al empresario como al trabajador. Mientras no se aplique la totalidad de la cotización efectuada por el empresario, la realización de actividades por parte del trabajador no supondrá la extinción del convenio especial, que únicamente quedará en suspenso si las bases de cotización que correspondan como consecuencia de dichas actividades fueran iguales o superiores a la de aquél. Si en la fecha de efectos de la pensión de jubilación que cause el trabajador y, en todo caso, en la fecha en que cumpla la edad ordinaria de jubilación no se hubiere aplicado al pago del convenio especial la totalidad de la cotización a cargo del empresario que haya sido objeto de retención, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a la devolución del importe sobrante al empresario pagador del convenio especial. Asimismo, procederá la devolución si el trabajador falleciese o causase una pensión de incapacidad permanente durante el periodo a su cargo. 

En tercer lugar, conviene destacar que todos estos reintegros devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde la fecha del fallecimiento del trabajador, desde la fecha de efectos de las pensiones de incapacidad permanente o de jubilación por él causadas o desde la fecha en que cumpla la edad ordinaria de jubilación hasta la respectiva propuesta de pago. A partir del momento en que el trabajador cumpla la edad de sesenta y tres o, en su caso, de sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial serán a su cargo.

Con todo y de acuerdo con la disposición transitoria única de esta Orden de 4 de abril del 2019 descrita, se trata de una regulación aplicable tan sólo a los convenios especiales suscritos en procedimientos de despido colectivo que se hayan iniciado una vez vigente dicha norma.

4. En los despidos colectivos, los trabajadores mayores de cincuenta años constituyen un grupo especialmente vulnerable. Sin perjuicio de las cuestiones que pudieran plantearse en torno a la discriminación por razón de edad en el despido de estos trabajadores, lo cierto es que, su proximidad a la edad de jubilación junto con su expulsión —generalmente definitiva— del mercado de trabajo, obliga al legislador a fijar mecanismos que permitan su mantenimiento en el sistema de la Seguridad Social —más allá de la prestación por desempleo o del subsidio de prejubilación— a fin de garantizar una pensión de jubilación similar o de cuantía próxima a la que obtendrían de haber permanecido en activo. Reformas como la descrita sirven para afianzar el cumplimiento de estas obligaciones tanto por parte de los empleadores como de los trabajadores, siendo de interés general en el ámbito laboral y, sobre todo, en el de la Seguridad Social.