Recentemente algumas empresas obtiveram amparo judicial (em primeira instância) para deixar de recolher o adicional de 10% sobre a multa de 40% sobre o FGTS. Esse adicional foi instituído pela Lei Complementar nº 110/2001, com o objetivo de cobrir o déficit causado nas contas vinculadas ao FGTS pela atualização monetária insuficiente ocorrida no período de 1989 até 1991, quando da edição dos denominados "Plano Verão" e "Plano Collor".

À época, muitas empresas questionaram o adicional de 10%. No entanto, o STF considerou a multa constitucional quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nºs 2.556-2 e 2.568-6, em junho de 2012. Não obstante, naquela ocasião, o Ministro Joaquim Barbosa, Relator dos acórdãos, reconheceu que a existência da contribuição somente se justificaria se preservadas sua destinação e sua finalidade.

Posteriormente, foi aprovado no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que previa a extinção do adicional de 10%. Contudo, esse projeto foi vetado pela Presidente Dilma Rousseff, sob o argumento de que a supressão da contribuição levaria à redução de investimentos em ações estratégicas de infraestrutura e em programas sociais, como o “Programa Minha Casa, Minha Vida”.

O texto do veto deixou claro que os valores arrecadados com o adicional de 10% não estão mais sendo utilizados para cobrir o déficit das contas vinculadas ao FGTS. Dessa forma, verifica-se que ocorreu uma alteração da destinação dos recursos arrecadados com a exigência desse adicional.

Diante disso, em outubro de 2013, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), a Confederação Nacional da Indústria (CNI), a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e a Confederação das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg) ajuizaram Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs nºs 5050, 5051 e 5053), objetivando ver reconhecida a inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001, instituidor do adicional de 10%. Ressalte-se que as ADIs já foram admitidas e aguardam julgamento.

Sobre o tema, entendemos ser possível o ajuizamento de ação para discutir a inconstitucionalidade superveniente do adicional de 10% e, ainda, reaver os valores que foram pagos a título dessa exação nos últimos cinco anos.