Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie in de Estro-zaak een arrest gewezen dat een streep haalt door de Nederlandse pre-pack.

Bij een pre-pack stelt de rechtbank een beoogd curator aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die de curator vervolgens direct na het uitspreken van het faillissement aangaat en ten uitvoer brengt. De rechtbank stelt in het kader van een pre-pack ook een beoogd rechter-commissaris aan om toezicht uit te oefenen.

Tot op heden heeft de pre-pack geen wettelijke basis, maar wordt deze door een aantal rechtbanken in de praktijk al toegepast. Het wetsvoorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen (de WCO I), dat aan de pre-pack een wettelijke basis zal verschaffen is op 21 juni 2016 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer.

In het faillissement van het kinderdagverblijf Estro was sprake van een pre-pack. De FNV Zorg & Welzijn heeft daartegen bezwaren geuit en het standpunt ingenomen dat Estro misbruik heeft gemaakt van de pre-pack en daarmee de belangen van de werknemers heeft geschaad. Een deel van de werknemers van Estro bleef immers achter in het faillissement en kreeg geen baan bij de doorstarter. Volgens FNV Zorg & Welzijn waren de regels van de wet overgang ondernemingen (die gebaseerd zijn op de Europese Richtlijn 2001/23/EG) ook bij een pre-pack van toepassing. Die regels stellen – kort gezegd – dat bij een overgang van onderneming de werknemers automatisch mee overgaan naar de nieuwe werkgever. Dit geldt echter niet in geval van een faillissement.

Nadat de advocaat-generaal bij het Hof al eerder adviseerde dat de regels van de wet overgang onderneming ook op een pre-pack van toepassing zijn heeft het Hof dit nu beslist. De pre-pack is volgens het Hof niet een procedure gericht op de liquidatie van het vermogen van de onderneming. De voor het faillissement gemaakte uitzondering geldt daarom niet voor de pre-pack. Dat de pre-pack mede gericht is op het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers maakt dit volgens het Hof niet anders.

De uitspraak van het Hof heeft grote gevolgen voor de bruikbaarheid van een pre-pack als instrument om ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren te reorganiseren. Vaak is een afslanking van het personeelsbestand zonder hoge afvloeiingskosten immers een noodzakelijke voorwaarde daarvoor. Om diezelfde reden is de surséance van betaling nooit een succesvol instrument geworden. Ook tijdens de surséance periode blijft de wet overgang ondernemingen van toepassing.

De volledige uitspraak van het Hof vindt u hier.