ARBITRAJE INTERNACIONAL: QUÉ HA SUCEDIDO EN 2017 Y QUÉ SE ESPERA EN 2018  

Comenzamos el año repasando los acontecimientos más importantes que han tenido lugar en materia de arbitraje durante 2017, y esperando con interés lo que pueda suceder en 2018.  

Principales cambios legislativos en 2017:

1. Árbitros - nombramiento, toma de decisiones y recusaciones 

2. Confidencialidad 

3. Ejecución 

4. Instituciones y normas arbitrales 

5. Financiación y garantía de los gastos 

6. India 

7. Emiratos Árabes (EAU)

8. Solución de controversias entre inversores y Estados (SCIE)

Qué esperamos en 2018:

1. Instituciones y normas arbitrales 

2. SCIE 

3. El Brexit y la resolución de controversias

PRINCIPALES CAMBIOS LEGISLATIVOS EN 2017

Los cambios producidos en la legislación arbitral rusa han sido de especial relevancia para quienes han estado involucrados en alguna de las operaciones relacionadas con este país. Entre ellos, podemos destacar los cambios relativos a los requerimientos para que determinados arbitrajes se celebren en Rusia, así como para que ciertos arbitrajes relacionados con este país se sustancien ante una institución de arbitraje autorizada por la Federación de Rusia. Se ha aclarado también la cuestión de la arbitrabilidad de las "controversias societarias".  El Consejo de la OHADA (Organización para la armonización de la legislación empresarial en África) aprobó una extensa modificación de la Ley Uniforme de Arbitraje, así como una una nueva Ley Uniforme de Mediación, y también ha revisado el Reglamento de Arbitraje de la CCJA (Corte Común de Justicia y Arbitraje). Estos cambios, que entrarán en vigor el 15 de marzo de 2018, tienen como fin, promover el arbitraje dentro del área de actuación de la OHADA, ofreciendo procedimientos arbitrales más eficaces y transparentes, e introduciendo laudos que se puedan ejecutar con mayor facilidad. La reforma también pretende hacer de la CCJA una institución arbitral más atractiva mediante la introducción de estándares internacionales de funcionamiento. El tiempo dirá si estas medidas convertirán a la OHADA en un competidor serio en el continente africano en materia de arbitraje.

1. Árbitros - nombramiento, toma de decisiones y recusaciones

En el asunto Tonicstar Ltd y otros contra Allianz Insurance, el Tribunal Mercantil de Inglaterra ha acordado, sobre la base de una solicitud formulada conforme al artículo 24 de la LAI 1996 (Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996), destituir a un árbitro designado por una de las partes por no reunir los requisitos necesarios recogidos en el acuerdo de arbitraje. En este sentido, el árbitro destituido era un QC (Queen Counsel) que, pese a disfrutar de considerable experiencia en el ámbito del Derecho de los seguros, no estaba cualificado para actuar como árbitro en esta materia, ya que la cláusula de arbitraje requería que el tribunal estuviera compuesto por profesionales de dicho sector. La decisión ha sido recurrida, si bien la redacción de la cláusula modelo de arbitraje del Joint Excess Loss Committee, que jugó un papel importante en la decisión, ya ha sido modificada.  En el asunto Oldham contra QBE (Insurance) Ltd, el Tribunal Mercantil de Inglaterra confirmó la impugnación de un laudo sobre las costas al no haberse dado a las partes la oportunidad de presentar alegaciones sobre aquéllas. Si bien esta decisión se adoptó con arreglo a la legislación inglesa, el mismo razonamiento podría aplicarse en muchas otras jurisdicciones. En el asunto P contra Q y otros, el Tribunal Mercantil de Inglaterra ha establecido normas orientativas sobre el papel del secretario del tribunal. En este sentido, dicho órgano ha considerado que un tribunal no está delegando indebidamente sus funciones decisorias cuando pide al secretario su opinión sobre determinadas cuestiones procesales.  A raíz de la iniciativa 'Equal Representation in Arbitration Pledge'(representación paritaria en procedimientos de arbitraje), la mayor parte de las principales instituciones de arbitraje han publicado estadísticas que muestran que la diversidad de género en los nombramientos de sus árbitros, se incrementa progresivamente.

2. Confidencialidad

El asunto Symbion Power LLC contra Venco Imtiaz Construction Company, sustanciado ante un tribunal inglés, ha servido para recordar que el rasgo de "confidencialidad" en el arbitraje puede acabar resultando, según qué caso, ser una premisa errónea. En este sentido, toda parte que desee mantener la confidencialidad mediante la anonimización de una sentencia inglesa relacionada con un arbitraje, deberá presentar pruebas sólidas del perjuicio que causaría la divulgación de los detalles relativos a las partes.

3. Ejecución

Los hermanos Micula no han renunciado, a pesar de la oposición de la UE, a su interés en laejecución de un laudo del CIADI contra Rumanía. Aunque el tribunal inglés competente para la ejecución admitió el laudo, suspendió, sin embargo, el procedimiento de ejecución en espera del resultado de los procedimientos que se están sustanciando ante el Tribunal General de la UE (el TGEU). Los Micula han incoado un procedimiento ante el TGEU con el fin de anular la decisión de la Comisión según la cual el pago de la subvención constituiría una ayuda de Estado ilegal. El Tribunal inglés ha rechazado, además, supeditar la suspensión a que Rumanía preste garantía. En el asunto IPCO contra Nigerian National Petroleum Corp., el Tribunal Supremo del Reino Unido ha establecido una serie de orientaciones de suma importancia sobre cuándo se puede (o no) ordenar, en virtud de la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, la constitución de garantías en los procedimientos de ejecución de laudos emitidos conforme a la Convención de Nueva York. De esta manera, el Tribunal Supremo ha entendido que no había nada en los párrafos 2 y 3 del artículo 103 de la LAI que permitiera al tribunal competente para la ejecución considerar la garantía como condición para impugnar, en virtud de esas subsecciones, la ejecución. Dicha garantía sólo podrá ser establecida o bien cuando se solicite un aplazamiento conforme al artículo 103.5), o cuando el tribunal suspenda el procedimiento de ejecución en espera de que se celebre un procedimiento de nulidad en la sede del arbitraje.  En el asunto Diag Human Resources contra la República Checa, un tribunal estadounidense ha desestimado la solicitud de ejecución de un laudo emitido en 2008. La decisión se ha basado en las consecuencias que se derivarían de incoar un proceso de revisión que las partes habían pactado en el acuerdo de arbitraje. La decisión, además, pone de manifiesto la importancia de asegurarse que cualquier procedimiento de revisión o apelación que las partes puedan acordar no deje lugar a dudas sobre el efecto que pueda ejercer sobre el laudo.

4. Instituciones y normas arbitrales

Varias instituciones arbitrales han revisado sus reglamentos: 

El Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) entró en vigor el 1 de enero de 2017.  El Reglamento de Arbitraje de Inversiones del Centro Internacional de Arbitrajes de Singapur (SIAC) entró en vigor el 1 de enero de 2017. El Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)entró en vigor el 1 de marzo de 2017, incluyendo, además, como novedad, un procedimiento abreviado.  El Reglamento de Arbitraje de Inversiones de la Comisión Internacional Económica y de Arbitraje Comercial de China (CIETAC) entró en vigor el 1 de octubre de 2017 en previsión de las controversias que puedan surgir en relación con la iniciativa china Belt & Road. 

También son varias las institucionesque han adoptado medidas destinadas a mejorar la transparencia en los nombramientos y recusaciones de árbitros. El SCC ya fundamenta la recusación de los árbitros y la CCI ha comenzado a publicar los nombres de los árbitros que prestan servicios en los Tribunales. 

La Cámara de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) ha actualizado su guía orientativa sobre la actuación de secretarios de tribunales.  La CCI ha publicado una guía diseñada con el fin de arrojar más luz sobre el alcance de la "desestimación inmediata de reclamaciones o excepciones manifiestamente infundadas", regida por el artículo 22 de su Reglamento de 2017.

5. Financiación y garantía de los gastos

Como culminación de un proyecto largamente anunciado, Singapur y Hong Kong han aprobado, en enero y julio de 2017, respectivamente, sendas leyes para permitir la financiación de terceros en el arbitraje (Third Party Funding). También este año, la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de París (Conseil de l'Ordre) ha manifestado su apoyo a la financiación por parte de terceros. La cuestión de la garantía de los gastos (security for costs) en el contexto del arbitraje de inversiones ha sido objeto de debate en los últimos años. En el asunto Eskosol contra Italia, un tribunal del CIADI rechazó la solicitud de garantía de gastos presentada por un Estado en las mismas circunstancias que habían permitido a la otra parte acceder a financiación de terceros en forma de seguro ATE, que prevé específicamente la cobertura de los gastos del Estado.

6. India

India ha puesto fin a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) que mantenía con 58 países, entre los que se encontraban 22 países de la UE. Si bien India puede celebrar nuevos TBIs, tal terminación genera incertidumbre con respecto a todas aquellas inversiones que se lleven a cabo con posterioridad a la misma y antes de la fecha de entrada en vigor de los eventuales nuevos acuerdos. En el asunto GMR Energy Limited contra Doosan Power Systems India Private Limited, el Tribunal Supremo de Delhi confirmó que dos partes de nacionalidad india pueden acordar el establecimiento de una sede extranjera para el arbitraje. Asimismo, ha dictaminado que una parte ajena al acuerdo arbitral puede, sin embargo, ser parte en el arbitraje en el que actuó como homólogo de la parte contratante.

Ver la Guía sobre solución de controversias y cláusulas de derecho aplicable a los contratos comerciales relacionados con este país elaborada por Herbert Smith Freehills.

7. Emiratos Árabes (EAU)

En los Emiratos Árabes Unidos han entrado en vigor nuevas normas que han generado dudas acerca de si los abogados locales deben actuar conjuntamente con los abogados internacionales en aquellos arbitrajes con sede en los Emiratos Árabes Unidos.  En el asunto Pearl Petroleum contra el Gobierno regional del Kurdistán iraquí, el Tribunal del Centro Financiero Internacional de Dubai (DIFC) ha confirmado una cláusula de suspensión de la inmunidad soberana que permitía que continuaran los procedimientos y la ejecución contra un Estado que había alegado inmunidad contradiciendo, de este modo, los términos de su contrato. Los tribunales del DIFC sirven como cauce para la ejecución en otras jurisdicciones (entre otras, el territorio continental de los Emiratos Árabes Unidos e Iraq.

8. Solución de controversias entre inversores y Estados (SCIE)

El Tribunal de Justicia de la UE ha emitido un Dictamen relativo a la competencia de la Unión Europea para celebrar el Acuerdo de Libre Comercio (TLC) con Singapur. Conviene señalar que, probablemente, el Dictamen del Tribunal convierta cualquier acuerdo que incluya la protección de las inversiones extranjeras no directas o las disposiciones de solución de diferencias entre inversores y Estados, en un "acuerdo mixto" que exija a cada uno de los Estados miembros, así como a la propia UE, que se convierta en parte, a menos que, o bien se eliminen determinados aspectos que suelen figurar en tales acuerdos, o bien que los Estados miembros acuerden otra cosa.  El CIADI continúa con el proceso de revisión de su Reglamento de Arbitraje, invitando a las partes interesadas a que sugieran modificaciones al Reglamento. Su Secretaría ha comenzado a preparar documentos en los que se explicará la causa del cambio propuesto, se señalarán las consideraciones pertinentes y se sugerirá la posible redacción o estructura de las reformas.  La UE continúa desarrollando su postura sobre la reforma de la solución de controversias entre inversores y Estados. En el contexto de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre la UE y Japón, la Comisión declaró que "para la UE, la SCIE está muerta". Poco después, la Comisión emitió una Recomendación al Consejo por la que se autorizaba a iniciar negociaciones para la celebración de un convenio por el que se establezca un tribunal multilateral para la resolución de controversias en materia de inversión.  La CNUDMI ha encomendado a un grupo de trabajo que estudie la posible reforma de la SCIE. El grupo de trabajo identificará cuáles son las preocupaciones existentes en este ámbito y analizará, además, si tal reforma es procedente. De ser así, el grupo de trabajo desarrollaría las soluciones oportunas, que se recomendarían, a su vez, a la Comisión. La postura adoptada por el Presidente Trump en relación con la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) ha generado dudas sobre si se incluirán disposiciones relativas a la SCIE. En septiembre de 2017, el Abogado General Wathelet emitió una opinión en el caso Achmea, remitido al TJUE por el Tribunal Federal de Justicia alemán, sobre la compatibilidad con el Derecho de la UE de la cláusula de arbitraje recogida en el TBI suscrito entre los Países Bajos y Eslovaquia. A su juicio, dicha cláusula no constituye discriminación por razón de nacionalidad, es compatible con el mecanismo prejudicial y no menoscaba ni la atribución de competencias fijadas por los Tratados ni la autonomía del sistema jurídico de la UE.

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QUÉ ESPERAMOS EN 2018

Como hemos visto, el año 2017 ha sido muy interesante para el arbitraje, pero anticipamos que en 2018, tendrán lugar un buen número de acontecimientos importantes.

1. Instituciones y normas arbitrales

Se prevé que en 2018 se revisarán los reglamentos del Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC), el Instituto Alemán de Arbitraje (DIS) y el Centro Internacional de Arbitraje de Dubai (DIAC).  El Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC) espera comentarios sobre su propuesta de cooperación entre instituciones y consolidación de los procedimientos arbitrales llevados a cabo con arreglo a diferentes normas de arbitraje. Una vez que se reciban los comentarios el 31 de enero de 2018, anticipamos de que se seguirá hablando de esta propuesta.

2. SCIE

El proceso de reforma del CIADI continuará con la publicación, prevista para primavera, de los documentos de referencia de la Secretaría.  Se esperan más noticias acerca del impulso que la UE está dando a la reforma de la SCIE, posiblemente con la apertura efectiva de negociaciones para un tratado que establezca un tribunal multilateral de inversiones. Sin embargo, habida cuenta del considerable volumen de negociación y la búsqueda del consenso internacional que se requieren para celebrar un tratado, pasará algún tiempo antes de que se puedan apreciar las implicaciones prácticas de las propuestas de la UE.  Está previsto que para 2018, el TJUE resuelva sobre el mencionado asunto Achmea.

3. El Brexit y la resolución de controversias

Se espera con interés que se definan mejor los mecanismos de aplicación y resolución de litigios que figurarán tanto en el acuerdo de salida como en cualquier otro que se pueda celebrar en el futuro entre la UE y el Reino Unido.