a) Continuità diretta e indiretta

Nella precedente esperienza applicativa del concordato, la conservazione dei complessi aziendali in esercizio assai di rado avveniva in capo allo stesso imprenditore, quanto piuttosto solo in via “indiretta”, attraverso la formale cessione ad un soggetto terzo, procedendo, prima del deposito della domanda di ammissione al concordato, alla concessione in affitto al fine di preservarne l'operatività.

Le nuove disposizioni introdotte dalla legge n. 134/2012 hanno inteso preservare la continuità aziendale anche in via “diretta”, in capo cioè direttamente allo stesso debitore, consentendo allo stesso di realizzare il risanamento dell’impresa senza una formale cessione. Ciò, da un lato, consentendo al debitore di accedere immediatamente agli effetti protettivi della domanda di concordato “con riserva” ai sensi dell'art. 161, sesto comma, l.fall. e, dall’altro, approntando diversi strumenti tali da rendere effettiva la possibilità di proseguire nella gestione anche una volta avviata la procedura concorsuale.

b) La disciplina applicabile

La disciplina specifica del concordato in continuità attiene ai seguenti aspetti:

  • il contenuto del piano e della relazione del professionista (art. 186-bis secondo comma l.fall.)
    • il piano deve contenere un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura
    • la relazione del professionista deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori
    • il piano può prevedere la moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori privilegiati
       
  • la disciplina volta alla conservazione dei contratti in corso (art. 186-bis terzo e quarto comma l.fall.) 
  • dal deposito del ricorso è impedito lo scioglimento di contratti (anche pubblici) in deroga a disposizioni e patti contrari, che facciano dipendere la risoluzione dall’apertura della procedura
  • l’ammissione al concordato preventivo in continuità aziendale:
    • consente la prosecuzione di contratti pubblici, se il professionista ha attestato la ragionevole capacità di adempimento
    • non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici
  • la possibilità di procedere al pagamento di crediti concorsuali dei fornitori dopo la domanda di concordato anche “con riserva” (art. 182-quinquies quarto comma l.fall.)

c) La definizione

La definizione normativa di concordato in continuità, al fine dell'applicazione di questa disciplina, è scolpita all’art. 186-bis, primo comma, l.fall. il quale fa riferimento al contenuto del piano concordatario, il quale preveda:

  • la prosecuzione dell’attività di impresa, oppure
  • la cessione dell’azienda in esercizio, oppure
  • il conferimento dell’azienda in esercizio in una newco.

Le tre ipotesi previste presentano un aspetto comune rappresentato dalla prosecuzione dell’attività di impresa: la cessione o il conferimento “in esercizio” dell’azienda presuppone infatti la gestione diretta dell’impresa dopo la presentazione della domanda.

Del resto non avrebbe senso imporre la redazione di piani di cassa e di fabbisogni economici, se non in presenza di una effettiva prosecuzione dell’attività di impresa nel corso della procedura, ed è proprio l'inerente rischio d’impresa posto a carico della massa che spiega la necessaria attestazione della convenienza per i creditori. Anche la finalità di garantire la continuità dei contratti in corso sembra presupporre la prosecuzione dell’attività di impresa. Si deve quindi concludere che quest'ultima sia elemento non solo sufficiente, ma anche necessario al fine della “continuità aziendale”: se vi è prosecuzione di attività da parte del debitore è sempre integrata la fattispecie prevista dall’art. 186-bis l.fall., ma non in presenza di cessione o conferimento dell’azienda, senza gestione in corso di procedura.

La cessione o conferimento dell’azienda in esercizio non vanno quindi considerate fattispecie realmente autonome; si deve piuttosto ritenere che la definizione – benché formulata in termini disgiuntivi tra le diverse eventualità previste – sia finalizzata a chiarire che la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore non è necessaria anche dopo la chiusura della procedura, mentre è invece essenziale che l’azienda sia conservata in esercizio fino al momento del trasferimento.

Questa conclusione può quindi orientare nella soluzione di diversi casi dubbi.

d) Concordato in continuità e concordato con cessione dei beni

Lo schema concordatario della cessione dei beni ai creditori rappresenta una delle possibili forme giuridiche che può assumere la proposta di concordato. In sintesi, il debitore propone ai creditori di soddisfarsi attraverso la liquidazione dell’intero suo patrimonio assoggettato alla procedura, con la conseguente esdebitazione per la porzione residua del passivo: la misura del soddisfacimento dei creditori non è predeterminata in quanto dipende dal risultato della liquidazione, di cui i creditori sopportano l’alea.

La cessione dei beni non attiene quindi solo alla proposta, ma influisce anche sul contenuto del piano ossia delle operazioni previste al fine dell’adempimento della proposta. Infatti l’art. 1977 c.c. prevede l’incarico per la liquidazione dei beni e la ripartizione del ricavato, mentre la disciplina applicabile alla fase esecutiva del concordato è quella dell’art. 182 l.fall., il quale richiama le modalità e le forme della liquidazione fallimentare.

Raffrontando la fattispecie della cessione dei beni con quella della “continuità aziendale”, si può constatare che vi è perfetta compatibilità tra le stesse, che possono quindi ricorrere contemporaneamente in quanto i relativi presupposti non si escludono a vicenda, né le rispettive discipline sono altrimenti confliggenti dal punto di vista applicativo, ma si possono ben integrare a vicenda:

  1. quanto alla fattispecie, la “continuità aziendale” riguarda l’esercizio dell’impresa nel corso della procedura, mentre la cessione dei beni riguarda la soddisfazione dei creditori mediante la liquidazione del patrimonio; inoltre, tra le ipotesi di “continuità aziendale” è espressamente prevista la cessione dell’azienda che è certamente compatibile (tra altre) con la forma della liquidazione per cessione dei beni;
  2. quanto alla disciplina, a) quella della cessione dei beni attiene al contenuto principale della proposta ed alle modalità della liquidazione nella fase esecutiva del concordato, mentre b) quella della “continuità aziendale” riguarda la documentazione che accompagna la domanda, i contratti in corso di esecuzione, l’autorizzazione di atti in corso di procedura e i tempi del pagamento dei creditori privilegiati.

La stessa procedura può quindi essere contemporaneamente qualificata come concordato con cessione dei beni e come concordato “in continuità aziendale”. In entrambi i casi si tratta di applicare una disciplina specifica integrativa rispetto a quella generale del concordato e nulla impone una scelta di applicazione esclusiva dell'una rispetto all’altra, potendo invece essere applicate entrambe nei rispettivi ambiti, in conformità alla propria ratio.

e) Domanda di concordato con riserva ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall.

Uno dei temi più controversi riguarda la possibilità di qualificare il concordato “in continuità aziendale” già fin dal momento della presentazione di una domanda “con riserva” ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall. L’incertezza deriva dal fatto che le stesse indicazioni provenienti dalla legge sono confliggenti:

  1. da un lato, l’art. 186-bis l.fall. prevede esplicitamente che la prosecuzione dell’attività di impresa sia contemplata dal piano: quindi, in assenza del piano nella domanda “con riserva”, non sarebbe integrata la fattispecie;
  2. dall’altro lato, l’art. 182-quinquies l.fall. prevede espressamente che l’autorizzazione può essere concessa anche se la domanda è presentata ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall.: qui, all’opposto, si presuppone che si possa trattare di concordato in “continuità aziendale” anche in presenza di una domanda “con riserva”.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 182-quinquies l.fall., la nozione di “continuità aziendale” sembra quindi essere diversa da quella contemplata dall’art. 186-bis l.fall., riferendosi alla sola prosecuzione di fatto dell’esercizio dell’impresa dopo il deposito della domanda “con riserva”: questa sembra essere effettivamente l'unica possibilità di interpretare la norma in modo che la stessa possa avere un ambito di applicazione. Del resto non si può dubitare che ricorra la ratio dell'art. 182-quinquies l.fall. anche in mancanza del piano concordatario: il pagamento di fornitori essenziali alla continuità aziendale è giustificato in quanto – il professionista deve attestarlo – l'esborso consente di realizzare un maggior guadagno destinato ai creditori.

L'ulteriore quesito è se la continuazione di fatto dell'esercizio di impresa dopo la domanda con riserva sia sufficiente anche al fine dell'applicazione delle disposizioni dell'art. 186-bis l.fall. Il che vale quanto dire che in realtà la continuità aziendale come previsione del piano concordatario non sia strettamente necessaria, benché contemplata nella descrizione della fattispecie.

Il primo aspetto da esaminare riguarda la disciplina posta a tutela dei creditori, ossia la pianificazione della copertura delle esigenze finanziarie di gestione, accompagnata dalla certificazione da parte del professionista che la continuità aziendale è vantaggiosa per i creditori.

Ricorre senz'altro la ratio cautelativa che impone al debitore di affrontare a ragion veduta il rischio di impresa, dal momento in cui questo – stante la prededucibilità dei debiti e l'esonero da revocatoria degli atti dopo il deposito della domanda – viene integralmente posto a carico dei creditori. Sarebbe singolare se la legge, là dove impone una tutela rigorosa per il piano definitivo, possa invece consentire per la domanda "con riserva" una prosecuzione dell'attività senza alcuna forma di programmazione da parte del debitore o di visibilità sui risultati attesi di gestione nella prospettiva della soddisfazione dei creditori.

La pianificazione delle esigenze finanziarie – almeno per il periodo fino al deposito della domanda definitiva – è certamente possibile in quanto non richiede la preventiva definizione del piano e della proposta concordataria. L'attestazione da parte del professionista invece – dal momento che presuppone la comparazione tra uno scenario liquidatorio senza continuità aziendale ed il piano di prosecuzione di impresa – sembra effettivamente richiedere che la domanda definitiva sia già stata depositata.

Peraltro vi possono anche essere casi in cui l'attestazione può essere resa a prescindere dal piano e dalla proposta: si pensi ad una attività che nel periodo considerato non produca ulteriori perdite, ma anzi consenta di realizzare un utile di gestione, come può avvenire nel caso di attività che concentrino in un determinato periodo dell'anno gli incassi più significativi (ad esempio nel commercio in corrispondenza della stagione legata alle vendite natalizie) che non si potrebbero conseguire senza la continuità aziendale.

Tuttavia, ritenere necessaria in ogni caso una sorta di attestazione "preliminare" sul modello di quella prevista dall'art. 182-bis, sesto comma, l.fall., introdurrebbe eccessive rigidità e limitazioni alla possibilità di conseguire gli effetti protettivi della domanda "con riserva". Ciò sembra contrario al chiaro intento del legislatore, che anche in occasione delle recenti integrazioni alla disciplina, con la l. 9 agosto 2013, n. 98, ha tenuto fermo il principio di un contenuto "snello" della domanda "con riserva" ed ha piuttosto introdotto una forma di tutela alternativa degli interessi dei creditori, con la possibile nomina immediata del commissario giudiziale, in grado di vigilare sulla prosecuzione della gestione.

Sembra quindi che si debba escludere un'applicazione estensiva alla domanda "con riserva" della disciplina dettata dall’art. 186-bis l.fall. Ciò non esclude affatto che l'imprenditore e gli amministratori della società debitrice, al fine di non incorrere in responsabilità personale per aggravamento del dissesto, possano prescindere da un'attenta programmazione della continuità aziendale. È chiaro infatti che il riconoscimento della prededuzione e dell'esonero da revocatoria per tutti gli atti legalmente compiuti dall'imprenditore è finalizzato alla tutela dei terzi contraenti e non esclude affatto un sindacato di merito sulla scelta di proseguire l'attività di impresa dopo la domanda di concordato "con riserva". L'indicazione nel ricorso delle finalità perseguite con la continuità aziendale e dei risultati attesi di gestione, con i relativi fabbisogni e coperture finanziarie, è senz'altro raccomandabile alla luce dei doveri di diligenza dell'amministratore in questa delicata fase, focalizzati sulla conservazione dell'attivo a beneficio dei creditori. Da questo punto di vista, può essere rilevante la sussistenza di reali prospettive di alienazione dell'azienda in esercizio, con la conseguenza che conservare questa chance rappresenta già di per sé un vantaggio per i creditori, benché ipotetico, ma comunque attuale a fronte della certezza che i valori legati all'avviamento aziendale verrebbero meno in caso di cessazione anche temporanea dell'attività (naturalmente, occorre che questo sia effettivamente il caso, posto che vi sono aziende la cui sopravvivenza in termini di valori di avviamento non è strettamente legata alla prosecuzione ininterrotta della gestione).

Se comunque l'art. 186-bis l.fall. non si applica alla domanda "con riserva", è esclusa anche l'applicazione della disciplina della continuità contrattuale. Ciò risulta peraltro dal fatto che l'art. 186-bis terzo comma l.fall. inibisce la risoluzione dei contratti come conseguenza dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo: non è quindi ricompreso il caso della sola presentazione della domanda e tantomeno della domanda “con riserva”. Il che si mostra coerente con la disciplina dello scioglimento dei contratti in corso di cui all'art. 169-bis l.fall., che prevede l’autorizzazione del tribunale.

Ciò non fa che confermare la conclusione raggiunta, anche se si può rilevare come in questo modo venga lasciata “scoperta” proprio la situazione più delicata al fine di preservare la “continuità aziendale” e possa essere concretamente frustrato il tentativo del debitore di proseguire la propria attività senza poter contare sulla vigenza di accordi strategici con fornitori o clienti, specie quando si tratti di rapporti con enti pubblici. Infatti, da un lato, l'art. 140 del Codice dei contratti pubblici prevede l’automatico scioglimento del contratto e, dall'altro, il debitore non ha neppure la possibilità di convenire negozialmente con la controparte pubblica una deroga alla disposizione cogente di legge. In questi casi, è quindi necessario ricorrere all’affitto dell'azienda prima del deposito della domanda.

f) Affitto di azienda e continuità parziale o temporanea.

La definizione contenuta nel primo comma dell’art. 186-bis l.fall. ricomprende espressamente la cessione ed il conferimento dell’azienda in esercizio, e quindi la continuità aziendale anche in via “indiretta”. Nel caso in cui sia previsto l'affitto dell'azienda, in funzione della successiva cessione, si tratta di distinguere due situazioni.

  1. Se l'affitto precede il deposito della domanda definitiva di concordato, il piano concordatario non prevede l’esercizio dell’impresa da parte del debitore, in quanto la gestione è già stata trasferita all'affittuario e pertanto non è applicabile la disciplina specifica della “continuità aziendale”. Il piano prevederebbe pur sempre la cessione dell'azienda in esercizio, come previsto dalla definizione dell’art. 186-bis primo comma, lett. b), l.fall., ma già si è constatato che questo non è sufficiente; si può anche rilevare a conferma che, non solo al momento della domanda, ma anche della cessione, l'azienda è sì in esercizio, ma non da parte del debitore.
  2. Se, invece, l'affitto (benché stipulato prima) diviene efficace dopo il deposito della domanda definitiva di concordato, il piano deve prevedere l’esercizio dell’impresa fino al momento in cui la gestione passa di fatto all'affittuario. In tal caso, sono certamente integrati i presupposti dell’art. 186-bis, primo comma, lett. a), l.fall. Qui si ha una continuità aziendale "temporanea" e pertanto gli oneri di pianificazione sono limitati al periodo di effettiva gestione da parte del debitore.

Tutto ciò, naturalmente, se l’affitto riguarda l'intera azienda, perché se si trattasse solo di singoli rami e le restante attività continuasse ad essere svolta dal debitore, sarebbe integrata la fattispecie di una continuità aziendale “parziale” (non vi sarebbe invece alcuna continuità aziendale nel caso di cessazione dei rami non affittati). Va da sè che la disciplina specifica dell'art. 186-bis e 182-quinquies l.fall. si applica in questo caso all’azienda non nella sua integrità, ma solo alla parte che continua ad essere gestita dal debitore.