继2020年9月11日中国证券监督管理委员会(“证监会”)针对私募基金监管发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》后,经充分听取各方意见,日前证监会正式发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(《规定》)。《规定》是继2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》以来,首个由证监会发布的直接针对私募基金业务的监管规范,是证监会为防范化解私募基金行业风险、严厉打击各类违法违规行为的重要举措,表明了证监会加强对私募基金监管的态度。

《规定》的发布对于防范化解私募基金行业风险、规范私募基金行业、促进私募基金行业良性发展,更好的发挥私募基金在提高直接融资比重、支持创业创新、服务实体经济和居民财富管理等方面的作用具有重大意义。证监会在起草说明中提到,私募基金行业在快速发展同时,也暴露出许多问题,包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、错综复杂的集团化运作、资金池运作、利益输送、自融自担、侵占或挪用基金财产、非法集资等,严重侵害投资者利益,行业风险逐步显现。《规定》的发布有利于引导私募基金行业树立底线意识、合规意识,同时,其作为部门规范性文件,更宜作为证监会及其派出机构对违规私募机构实施监管和进行行政处罚的依据,便于证监会及其派出机构及时有效认定和处理私募机构的相关问题,对于严厉打击各类违法违规行为,严控私募基金增量风险,稳妥化解私募基金存量风险,提升行业规范发展水平,保护投资者及相关当事人合法权益具有积极意义。

《规定》共十四条,证监会结合私募基金行业最新情况和问题,对私募基金监管的底线要求进行了进一步重申和细化,让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源。具体而言,主要涉及如下几个方面:一是规范私募基金管理人名称、经营范围;二是优化对集团化私募基金管理人监管,实现扶优限劣;三是重申私募基金应当向合格投资者非公开募集;四是明确私募基金投资要求;五是强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求,规范开展关联交易;六是明确法律责任和过渡期安排并“新老划断”。

一、重申细化私募基金管理人的规范要求

(一)规范私募基金管理人名称、经营范围

《规定》第三条规定,在名称方面,私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动;在经营范围方面,私募基金管理人应在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样,体现受托管理私募基金的业务属性特点。

(二)私募基金管理人应聚焦投资管理主业,不得从事冲突类业务

《规定》第四条要求私募基金管理人应当围绕私募基金募集、投资、管理作为主业开展业务,不得从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等与私募基金管理存在冲突或无关的其他业务。我们注意到,此处列举的“冲突类业务”的范围与《私募基金管理人登记须知》中规定的“兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务”的范围存在一定的差异,关于“冲突类业务”的范围边界待进一步明确。

(三)重申股权架构清晰稳定要求,优化集团化私募基金管理人监管

《规定》第五条要求私募基金管理人股权结构应当清晰、稳定,私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形,私募基金管理人在登记时应如实披露其出资结构,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。

另外,《规定》对集团化问题的监管进行了进一步重申和优化,同一单位、个人可以控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人,但如存在前述情况应如实说明其设立多个私募基金管理人的合理性和必要性,全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工,建立完善的合规风控制度,确保集团能对其控制的各管理人“说得清楚、控制得住、负得起责”,同时对内部治理和风控体系良好的集团化私募基金管理人进行差异化监管,实现扶优限劣。

二、重申细化私募基金募集的规范要求

(一)重申细化非公开募集原则,强调私募基金备案要求

就私募基金募集中的禁止规定,中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)在《私募投资基金募集行为管理办法》等规定中已进行了规定,此次《规定》第六条对私募基金募集的禁止规定进行了重申,体现了监管机关对私募基金募集规范性的重视和强调,募集方式作为私募基金和公募基金的核心区别,明确私募基金募集规范对于引导私募机构合规运营、防范行业风险具有重要作用。在此基础上,《规定》第六条对私募基金募集规范进行了一定的细化,主要体现在:一是明确规定不得以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构;二是明确规定私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介,不得从事或者变相从事前述禁止行为。

此外,《规定》第六条进一步强调,私募基金管理人不得管理未备案的私募基金,私募基金募集完毕,私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续,此规定是相较于征求意见稿的新增内容,体现了证监会对私募基金备案要求的强调和重申。

(二)重申细化合格投资者要求

《规定》第七条对私募基金合格投资者规则进行了进一步细化:一是细化了《私募投资基金监督管理暂行办法》(《私募办法》)关于合格投资者的范围,明确对国务院金融监督管理部门监管的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者,不再穿透核查最终投资者,不合并计算投资者人数;二是明确要求投资者通过受让基金份额方式投资私募基金的,仍应当符合合格投资者标准及投资者人数限制;三是明确不得通过将私募基金份额或其收(受)益权拆分转让,或通过单一融资项目设立多只基金等方式,变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

三、重申细化私募基金投资规范

《规定》第八条规定了私募基金投资的禁止事项,其重申私募基金投资活动“利益共享、风险共担”的本质,亦在《私募投资基金备案须知(2019年12月23日)》(《备案须知》)关于私募基金投资活动规范的基础上进行了细化规定:一方面进一步强调私募基金不得从事借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动的原则,同时结合私募基金投资实践需求,设置了对被投企业提供短期股东借款或担保的例外情形。明确私募基金以股权投资为目的可以按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保,但借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。

另外,《规定》第十条进一步重申了私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目,不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目,但亦明确证券市场投资除外。

四、重申细化私募基金运营管理规范要求

(一)强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求

《规定》第九条对私募基金管理人及从业人员等主体提出了规范性要求,主要包括严禁基金财产混同、资金池运作、违规自融、不公平对待基金财产和投资者、从事内幕交易、玩忽职守等违法违规情形,在《备案须知》中对前述内容已有部分涉及。我们提示注意《规定》第九条的如下条款:

一是进一步强调禁止以套取私募基金财产为目的,使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为;

二是禁止私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩,包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等;

三是禁止从业人员利用私募基金财产或者职务之便,以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义,为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送;

四是明确将私募基金管理人的出资人和实际控制人,私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人纳入本条监管,明确禁止前述主体不得有本条所列行为或者为该等行为提供便利。

(二)规范关联交易,防范利益冲突

《规定》第十一条在《备案须知》规定的基础上,进一步明确了私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。要求私募基金进行关联交易前,应当按照相关规定及私募基金合同的约定履行决策程序,并应当在投资后及时向投资者充分披露信息,以防范利益冲突,保护投资者权益。

(三)重申细化各参与主体的信息披露义务

《规定》第十二条明确私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构在登记备案申请时及按规定持续履行信息披露和报送义务时,应确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。同时进一步明确前述主体应积极配合证监会及其派出机构依法履行职责。

五、明确法律责任和过渡期安排

(一)明确违反《规定》的法律责任

《规定》第十三条明确规定,对于违反本规定的私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员,证监会及其派出机构可以依照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,采取行政监管措施、市场禁入措施,实施行政处罚,并记入中国资本市场诚信信息数据库;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。为证监会及其派出机构打击私募基金行业各类违法违规行为提供明确依据。

(二)遵循“新老划断”原则,细化过渡期安排

《规定》第十四条明确,《规定》自发布之日起实施,并对《规定》实施前已登记私募基金管理人不符合《规定》的情况,分类列举了细化的过渡期安排,体现了差异化监管的精神。具体如下:

1、不符合如下条款的,应当自《规定》施行之日起一年内完成整改:

(1)《规定》第四条(不得从事冲突类业务);

(2)《规定》第五条(股权架构及集团化);

(3)《规定》第六条第一款第(九)项(不得以从事募集活动为目的设立分支机构);

(4)《规定》第十一条(规范关联交易,防范利益冲突)。

2、不符合《规定》第六条第三款(基金管理人不得管理未备案的私募基金)的,应当自《规定》施行之日六个月内完成整改,整改期内暂停新增私募基金募集和备案。

3、不符合如下条款的,证监会及其派出机构可以依照《规定》第十三条(法律责任)进行处理,基金业协会可以依法依规进行处理:

(1)《规定》第六条第一款第(一)项至第(八)项、第六条第一款第(十)项(私募基金募集中的禁止行为);

(2)《规定》第七条(合格投资者规范);

(3)《规定》第九条(私募基金管理人及其从业人员禁止行为);

(4)《规定》第十二条(私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构的信息披露义务)。

4、不符合如下条款的,不得新增此类投资,不得新增募集规模,不得新增投资者,不得展期,合同到期后予以清算:

(1)《规定》第八条(私募基金投资规范);

(2)《规定》第十条(私募基金投资规范)。

总体而言,《规定》进一步重申和强化了私募基金行业的底线要求,同时结合私募基金行业最新情况和问题,在原有监管规则基础上进行了具体细化,形成了对私募基金管理人及从业人员等私募基金行业主要参与主体的行为规范指引,对于规范私募基金行业、优化私募基金行业生态具有积极意义。