“以战止战”是我们新近针对争议解决领域推出的专栏,将针对产生于争议解决中的具体困惑、问题,发布司法实践前沿、具有可操作性的相关内容。《司马法》:“以战止战,虽战可也。”对纠纷解决中有关问题的及时了解,将有助于对潜在纠纷的避免,及有助于对已发生纠纷的妥善解决。

这一篇是此次参加北大-金杜“洞见”纠纷解决主题沙龙[1]的有感和所获。

诉讼还是仲裁,是个重要的问题

  • 选择诉讼还是仲裁,以及对诉讼地域或是仲裁机构等的进一步选择,很大程度上就决定了纠纷解决中的地域、机构、纠纷解决路径、保密性、成本高低等方面的走向。
  • 选择诉讼还是仲裁,没有标准答案,不能直接适用其他案件的选择或者他人的经验,必须量身定做地作出选择。
  • 选择诉讼还是仲裁,也是个开放性的问题,不同主体会有不同的经验和不同的判断。
  • 选择诉讼还是仲裁,答案具有前置性,在交易发生之时就要提前考虑好各方面因素,做出选择和布局。

选择时需要考虑的主要因素

  • 当事人意思自治的程度
  • 灵活性
  • 保密性
  • 效率性
  • 可预测性
  • 专业性
  • 可执行性
  • 公正性
  • 错误救济途径
  • 费用高低
  • 其他因素

就该等因素而言,诉讼与仲裁究竟哪个更合适,并没有标准的判断。在此罗列,只不过是希望在选择时可以考虑得尽可能全面。

让我们更进一步

  • 选哪个可以保全更快?

答:如果选仲裁,保全申请需要由仲裁机构向有关法院转递,此处会多出一个流转环节,因此,一般情况下会比诉讼所花费时间更长。不过,这并非绝对的结论,例如有的法院对于仲裁机构转递的保全申请更为重视,反而加快了保全的速度。

  • 选哪个可以做到保全完成前不“打草惊蛇”?

答:此处的“打草惊蛇”是指在诉中或仲裁中保全的情况下,被告/被申请人在收到传票或者仲裁申请后转移资产以躲避被保全。如果选仲裁,仲裁机构在受理仲裁申请后,必须在规定的期限内通知和送达给被申请人,由于前述保全申请的流转程序,加上法院要完成保全也需要时间,要达到在法院完成保全之后仲裁申请才送达至被申请人的效果,存在一定难度。而诉讼中,由于减少了保全申请流转的环节,要达到不“打草惊蛇”的目标难度相对小一些。

  • 选哪个更容易赢?

答:这属于敢问也不敢答的问题。不过,如果案件的争议点主要在于法律问题,在没有特殊情形的情况下,在仲裁程序中可以考虑选择与己方观点相近的仲裁员作为仲裁庭成员,或者选择在案涉领域具有丰富经验的专家仲裁员作为仲裁庭成员。

  • 选哪个时间更短?

答:仲裁为一裁终局,而诉讼可能经过一审、二审甚至审判监督程序,因此一般情况下仲裁程序时间会短于诉讼全部程序的时间。但这只是一般情况,仲裁程序持续几年的情况并不罕见,诉讼案件迅速结案的例子也非常多。这其中的差别,除了案件本身的具体情况外,当事人及其律师在其中及时预见和防范可能的突发事件或者风险,也非常关键。

  • 选哪个更有利于执行?

答:生效的法院判决在强制执行过程中虽然也可能会遇到执行异议等阻碍,但一般情况下可执行性是有保障的。仲裁裁决需要由有管辖权的法院强制执行,在此过程中,如果出现法定的情形,法院可以裁定部分或全部驳回执行申请;另外,还存在有关利益相关方向法院申请撤销仲裁裁决的救济途径。当然,实践中法院对于仲裁裁决的撤销、不予执行都非常慎重。

  • 太复杂了,到底怎么选?

答:并不难,主要分三步:

① 交易过程中提前考虑后续可能会发生的争议,或者最担心的是哪方面风险;

② 提前假设担心的纠纷已经发生,提前考虑好要达到的纠纷解决目标及可能需要的纠纷解决抓手;

③ 从此目标、抓手出发,分别从仲裁、诉讼两条路径做初步推演,结论就呼之欲出了。

需要说明的是,以上仲裁机构仅限于境内仲裁机构,并且以上内容仅为针对一般性、共性的分析,法院的不同、仲裁机构的不同、案件的不同,都可能导致上述判断发生不同程度的变化。