À la fin novembre 2018, la Cour supérieure du Québec a rendu une décision (portée en appel) dans laquelle des principes de restriction du commerce normalement utilisés dans des contextes d’emploi et de vente d’entreprise ont été appliqués à des clauses restrictives d’utilisation en immobilier (Complexe Commercial de l’Île inc. c. Provigo Distribution).

Il est généralement entendu que ce genre de clauses ne peut constituer le fondement de servitudes réelles ou majoritairement de servitudes personnelles, mais le consensus a été que la clause elle-même était valide, qu’elle pouvait être garantie par une hypothèque et qu’elle pouvait faire l’objet d’une obligation pour les acquéreurs subséquents d’assumer la responsabilité de la clause (souvent énoncée dans l’acte de vente et avisant ainsi les tiers). Le tribunal de première instance dans cette affaire a appliqué les principes de restriction du commerce et a déclaré que la clause restrictive était contraire à l’ordre public puisqu’elle ne répondait pas aux exigences d’une clause de non-concurrence, en ce qu’elle ne comportait pas d’échéance.

L’assimilation de clauses restrictives en immobilier à de vraies clauses de non-concurrence est inédite. Les composantes de l’ordre public applicables à l’emploi et à la liberté de travailler ne s’appliquent pas totalement aux clauses restrictives en immobilier. Les parties averties donnent habituellement leur consentement pour les clauses restrictives d’utilisation où, bien souvent, la restriction est requise pour faciliter le commerce et le développement ordonné en immobilier. Dans ce contexte, la nullité de la clause en raison de l’absence d’une échéance est difficile à concilier avec la reconnaissance récente par la Cour suprême du Canada des contrats perpétuels en droit civil québécois.

Il sera aussi difficile d’appliquer des exigences d’échéance et de durée raisonnables à l’immobilier.

Il sera intéressant de voir si la Cour d’appel approuve ce raisonnement et si les tribunaux d’autres provinces ou de territoires emboîtent le pas.

À suivre!