De arbeidsrechtelijke status van de Deliveroo-bezorger. In dit blogbericht zoomen we in op de twee aan elkaar tegengestelde uitspraken van de Rechtbank Amsterdam.

Contents

Naar aanleiding van de Deliveroo-uitspraken in januari 2019 schreven wij het blogbericht 'Deliveroo bezorgd'. Dit blogbericht is een vervolg daarop en gaan we nader in op twee uitspraken van de Rechtbank Amsterdam, namelijk die van 23 juli 2018 en (één van de twee uitspraken) van 15 januari 2019, waarin de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen maaltijdbezorger Deliveroo en haar bezorgers centraal staat. In de eerste uitspraak van 23 juli 2018 luidde het oordeel dat de rechtsverhouding in dat specifieke geval niet als een arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd (Ktr. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183; de “Ferwerda-uitspraak”). In de tweede uitspraak van 15 januari 2019 luidde het oordeel in meer algemene zin dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers wél is aan te merken als een arbeidsovereenkomst (Ktr. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198; de “FNV-uitspraak”). Beide uitspraken zijn gewezen door verschillende kantonrechters van de Rechtbank Amsterdam. Hoe vallen deze tegengesteld luidende uitspraken te verklaren?

In beide zaken waren de bezorgers in eerste instantie werkzaam voor Deliveroo op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op basis van die overeenkomst waren zij verplicht zich beschikbaar te stellen voor bezorgingen op vooraf ingeroosterde tijden. Gedurende die ingeroosterde tijden waren zij ook verplicht gehoor te geven aan oproepen om maaltijden te bezorgen. De bezorgers dienden daarbij gekleed te gaan in Deliveroo-kleding en de maaltijden te bezorgen in de Deliveroo-thermobox. Op 1 november 2017 informeerde Deliveroo haar bezorgers over te gaan naar een nieuw systeem waarbij de bezorgers niet langer werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, maar als zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht (een “partnerovereenkomst”). In die overeenkomst was opgenomen dat de werkzaamheden zelfstandig en naar eigen inzicht moesten worden verricht en zonder leiding en toezicht van Deliveroo. Daarnaast was opgenomen dat het de bezorgers vrij stond om voor andere partijen dan Deliveroo te werken, ook voor concurrenten. Bezorgers waren op grond van de overeenkomst verder niet verplicht een minimum hoeveelheid werk te verrichten en mochten zich laten vervangen.

Zoek de verschillen

De toets die de kantonrechters in beide zaken aanleggen, is dezelfde. De door beide kantonrechters gehanteerde formulering stamt uit het Gouden Kooi-arrest (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887) en luidt:

[b]ij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als [een arbeidsovereenkomst] dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven”(de zogenoemde ‘holistische benadering’) (r.o. 3.3.2).

In beide zaken wordt gerefereerd aan ‘de rechten en verplichtingen die partijen voor ogen stonden’, echter legt de kantonrechter in de Ferwerda-uitspraak vooral de nadruk op of partijen de intentie hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De kantonrechter was van oordeel dat dit niet het geval was. Daarbij hechtte hij belang aan het feit dat de tussen Deliveroo en de bezorger gesloten overeenkomst vermeldde dat de bezorger: (i) vrij was zich te laten vervangen, (ii) niet verplicht was werkzaamheden te verrichten (geen minimum hoeveelheid werk), en (iii) de werkzaamheden geheel naar eigen inzicht en zonder toezicht van Deliveroo diende te verrichten. Daarnaast was in de overeenkomsten opgenomen dat partijen uitdrukkelijk niet beoogden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Bovendien achtte de kantonrechter van belang dat de bezorger zich ervan bewust was dat zijn arbeidsovereenkomst eindig was; hij had er zelf voor gekozen zijn werkzaamheden voor Deliveroo voort te zetten op basis van een overeenkomst van opdracht en had zich in dat verband ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De wijze waarop de kantonrechter de voornoemde toets toepast, is bijzonder te noemen. Het dwingendrechtelijke karakter van de in artikel 7:610 BW opgenomen definitie van de arbeidsovereenkomst brengt mee dat het partijen niet vrijstaat te kiezen of een rechtsverhouding al dan niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Gelet op de formulering van de toets staat het partijen slechts vrij om een overeenkomst zo in te richten dat er sprake is van veel vrijheid en weinig verplichtingen. Dit wordt in de FNV-uitspraak wel erkend door de kantonrechter; hij overweegt dat, hoewel er begrip bestaat voor de behoefte aan flexibiliteit van partijen, het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht meebrengt dat het niet aan partijen is te beslissen om daarvan af te wijken. Bijzonder aan de Ferwerda-uitspraak is verder dat de kantonrechter aan de schriftelijke vastlegging van de partijbedoeling in de overeenkomst een beperkt belang hechtte, omdat er sprake was van een standaardovereenkomst die volledig en eenzijdig door Deliveroo is opgesteld en waarover niet met de bezorgers werd onderhandeld.

Daarnaast komt in beide uitspraken nog een aantal andere elementen aan bod, zoals: de verplichting om arbeid te verrichten, de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten (recht van vervanging), de beloning van de bezorger (loon vs. vergoeding per bezorging), gebruikte materialen (bijv. kleding en thermobox), de inschrijving van de bezorger in de Kamer van Koophandel en aanvraag van een BTW-nummer, alsmede de mogelijkheid om te werken voor concurrenten. De kantonrechters komen ten aanzien van de meeste elementen tot een compleet tegengesteld oordeel, hetgeen tekenend is voor de holistische benadering. Wij hebben de verschillen in beide uitspraken ten aanzien van feiten schematisch voor u samengevat. Zie voor het overzicht deze link.

In de FNV-uitspraak stelt de kantonrechter dat, gezien de snelle ontwikkeling van de platformeconomie in Nederland, het voor de rechtsontwikkeling van belang kan zijn dat over deze kwestie verschillend wordt geoordeeld. Daarnaast achtte de kantonrechter van belang dat het in deze zaak gaat om werkzaamheden die naar zijn oordeel tot de kern van de bedrijfsactiviteiten van Deliveroo behoren. Hoewel Deliveroo heeft aangevoerd dat zij een technologiebedrijf is, neemt dit volgens de kantonrechter niet weg dat maaltijdbezorging tot op heden een wezenlijk onderdeel van (de identiteit van) het bedrijf uitmaakt. Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt in zijn brief van 12 februari 2019 aan de Tweede Kamer dat de tegengestelde uitspraken zijn te verklaren, doordat de rechter in de Ferwerda-uitspraak meer heeft gekeken naar de tussen partijen gesloten inhoud van de overeenkomst in het specifieke geval en de rechter in de Ferwerda-uitspraak ook heeft gekeken naar de feitelijke uitwerking van de overeenkomst naar de dagelijkse praktijk en de aard van de werkzaamheden die tot de kern van de bedrijfsactiviteiten van Deliveroo behoren. Zoals gezegd, zijn de tegengestelde uitspraken naar mijn oordeel vooral te verklaren door de holistische weging van de feiten door de kantonrechters, oftewel de casuïstische benadering.

Vergelijking met PostNL

Dat over vrijwel gelijke casussen verschillend kan worden geoordeeld, blijkt reeds uit de elf individuele PostNL-uitspraken die een aantal kenmerken delen met de Ferwerda-uitspraak en de FNV-uitspraak. In deze zaken ging het om pakketbezorgers die werkzaam waren voor PostNL op basis van een vervoersovereenkomst. De bezorgers kregen betaald per bezorgd pakket door een factuur in te dienen in een self-billing systeem. Zij moesten investeren in hun eigen bus, hadden een eigen BTW-nummer en waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hoewel zij zich mochten laten vervangen, was de rechter in drie van de elf zaken van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen PostNL en de respectieve bezorgers. In de acht andere zaken, was de rechter van oordeel dat het feit dat: (i) PostNL specifieke eisen stelde aan de bus waarmee de pakketbezorgers dienden te rijden, (ii) de bezorgers specifieke instructies ontvingen van PostNL over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden verricht (bijvoorbeeld ten aanzien van de kleding en schoenen die zij droegen) en (iii) de pakketbezorgers economisch afhankelijk waren van PostNL en er een gebrek aan onafhankelijkheid bestond, niet leidde tot de conclusie dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De beslissende factor in deze zaken leek te zijn dat hoewel het de pakketbezorgers niet vrijstond zich structureel te laten vervangen, dit in de praktijk wel gebeurde. In de andere drie zaken speelde een belangrijke rol dat de pakketbezorgers zich vlak voor de ingangsdatum van hun vervoersovereenkomst met PostNL hadden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In het bijzonder door de aard van de werkzaamheden (ongeschoold en laagbetaald met een hoog ‘productieniveau’) betwijfelde de rechter dat de pakketbezorgers zich ervan bewust waren, en dat gelet op de omstandigheid mogelijk ook niet konden zijn, in welke mate zij economisch afhankelijk waren geworden van PostNL. Gelet op het feit dat de pakketbezorgers de werkzaamheden onder strikte voorwaarden moesten verrichten en het door de economische afhankelijkheid van PostNL voor hen vrijwel onmogelijk was om te onderhandelen over dit raamwerk op basis waarvan zij werkzaamheden verrichtten, was er een gezagsrelatie ontstaan tussen PostNL en de pakketbezorgers (M.M. van den Berg, ‘The (possible) impact and consequences of Aslam and others v Uber B.V. and others for the industry in the UK and the Netherlands, TAO 2017, nr. 3, p. 144-152).

Wie is aan zet?

De vraag is welke partij in de praktijk daadwerkelijk voordeel heeft van de Ferwerda-uitspraak. De FNV is uiteraard blij met de uitspraak. Dit geldt waarschijnlijk niet voor het gros van de bezorgers. In beide uitspraken is vast komen te staan dat de bezorgers als zzp’er per uur een hogere beloning ontvangen dan het minimum(jeugd)loon per uur. Geen enkele bezorger heeft volgens Deliveroo een arbeidsovereenkomst geclaimd (E. Basekin & H. van Gelder, ‘Deliveroo wil niet wijken’, Telegraaf 23 januari 2019). Op dit moment lijkt het nog slechts een overwinning op papier voor de FNV. Deliveroo heeft namelijk kenbaar gemaakt de uitspraak naast zich neer te leggen, ook als het oordeel in hoger beroep gelijk blijft. Bovendien zullen Deliveroo, en ook andere platformbedrijven, wellicht weer een andere constructie bedenken. Dergelijke constructies leggen druk op het huidige duale systeem. Er klinken geluiden dat het huidige duale systeem betuttelend uitwerkt voor de platformbedrijven met een sterke behoefte om arbeid flexibel te organiseren.

In de Ferwerda-uitspraak heeft de kantonrechter in zijn uitspraak opgemerkt dat in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen en wanneer platformbedrijven als Deliveroo hun arbeid op een ongewenste wijze inrichten, de wetgever maatregelen moet treffen. Minister Koolmees heeft daarentegen aangegeven niet te willen optreden tegen Deliveroo en andere platformbedrijven, voordat de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers. De vakbonden FNV, CNV en VCP zijn hier uitdrukkelijk op tegen en eisen actie van de minister. Ik begrijp dat de vakbonden de belangen van de werknemers willen beschermen, maar naar mijn mening zou echter ook ruimte moeten worden geboden aan bedrijven met een nieuw bedrijfsmodel – waaronder Deliveroo – te opereren volgens dat bedrijfsmodel en aan de arbeiders de keuze te laten om te werken op basis van de flexibele arbeidsverhoudingen die dergelijke bedrijven aanbieden. Ook dient naar mijn oordeel te worden meegewogen dat de gemiddelde platformarbeider veelal student is, tussen twee banen in zit of om een andere reden maximale flexibiliteit zoekt en gemiddeld een aantal maanden voor een platformbedrijf werkzaam is. Oftewel, platformarbeid wordt in overwegende mate verricht op tijdelijke basis als bijbaan, waar de platformarbeiders hun leven omheen organiseren in plaats van andersom. Dit argument werd door Deliveroo ook aangevoerd in de Ferwerda-uitspraak. Het is de vraag of het in een dergelijke situatie – een situatie waarin niet evident sprake is van misbruik van de constructie door het platformbedrijf – wenselijk is om de platformarbeiders in bescherming te nemen door de rechtsverhouding die zij hebben met een platformbedrijf in het ‘hokje’ arbeidsovereenkomst te stoppen. De vraag is ook of het zo kwalijk is dat platformarbeiders in de relatief korte periode waarin zij werkzaam zijn voor een platformbedrijf geen aanspraak maken op werknemersfaciliteiten zoals pensioen. Het eventuele oordeel van de Hoge Raad over de vraag of de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorger al dan niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeert, zal nog geruime tijd (lees: enkele jaren) op zich laten wachten. En dan is er slechts een oordeel over de door Deliveroo toegepaste constructie. Voornoemde tijd zou minister Koolmees wellicht beter kunnen gebruiken om met de diverse platformbedrijven en vakbonden aan tafel te gaan om te komen tot een duurzame oplossing in de vorm van wet- en regelgeving. Zoals de kantonrechter in de Ferwerda-uitspraak naar mijn mening terecht opmerkt, is dat de platformeconomie in Nederland een snelle ontwikkeling doormaakt, die optreden vereist van de minister dan wel van het kabinet, al dan niet in de vorm van wetgeving.