Degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, is in bepaalde gevallen persoonlijk aansprakelijk jegens de benadeelde schuldeiser. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 februari 2000 geoordeeld dat in het algemeen alleen dan sprake mag zijn van onrechtmatig handelen van een bestuurder indien de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.[1] In het Ontvanger/Roelofsen-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een dergelijk ernstig verwijt in ieder geval sprake kan zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.[2] In de onderhavige zaak past de Hoge Raad deze maatstaf toe en kleurt hij het vereiste van 'ernstig verwijt' verder in.[3]

Feiten

Vlieg Ver Weg heeft de facturen van Air Holland voor 30 vliegreizen onbetaald gelaten. Vlieg Ver Weg is op 30 oktober 2001 in kort geding veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 511.639 aan Air Holland onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland. Air Holland heeft geen bankgarantie gesteld en Vlieg Ver Weg heeft de betaling niet verricht.

In 2002 zijn de activiteiten c.q. activa van Vlieg Ver Weg overgedragen aan een zustermaatschappij. Daarbij is ten aanzien van de vordering van Air Holland geen voorziening op de balans opgenomen en geen bedrag gereserveerd. Op het moment van overdracht bezat Vlieg Ver Weg nog voldoende middelen om de vordering van Air Holland te voldoen. Eind 2002 was Vlieg Ver Weg daartoe echter niet meer in staat.

Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. De curatoren van Air Holland vorderen in de onderhavige procedure hoofdelijke veroordeling van Vlieg Ver Weg en haar bestuurders tot betaling van het bedrag van € 511.639. Vlieg Ver Weg heeft de vordering niet betwist maar gesteld dat Vlieg Ver Weg schade heeft geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen. Vlieg Ver Weg vordert in reconventie dat haar zal worden toegestaan haar schadevergoedingsvordering op Air Holland te verrekenen met de vordering die Air Holland op haar heeft.

Rechtbank en hof

De rechtbank heeft de vordering van de curatoren jegens de Vlieg Ver Weg toegewezen en de vordering jegens de bestuurders afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Vlieg Ver Weg toegestaan een bedrag van € 177.022,44 in verrekening te brengen.

Het hof heeft daarentegen het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat was gewezen tussen de curatoren en de bestuurders en heeft de bestuurders alsnog veroordeeld om aan de curatoren een bedrag van € 511.639 verminderd met de tegenvordering van € 177.022,44 te betalen. Naar het oordeel van het hof hebben de bestuurders zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurders wisten dat de vluchten niet waren betaald en hebben dit nooit betwist. De vordering is in kort geding toegewezen terwijl de tegenvordering van Vlieg Ver Weg in kort geding in twee instanties is afgewezen en uiteindelijk op een veel lager bedrag is vastgesteld. Het hof oordeelt dat de bestuurders er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee hadden dienen te houden dat Vlieg Ver Weg ook na verrekening nog een aanzienlijk bedrag aan Air Holland zou moeten betalen. Desondanks hebben de bestuurders ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van Vlieg Ver Weg aan een zustermaatschappij zonder een voorziening op de balans op te nemen of geld te reserveren voor de vordering van Air Holland. Dit terwijl op het moment van de overdracht nog voldoende middelen aanwezig waren. Aangezien Vlieg Ver Weg eind 2002 niet meer in staat was de vordering van Air Holland te voldoen, hetgeen voor de bestuurders van tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders volgens het hof bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen. Nadien heeft Vlieg Ver Weg wel andere schuldeisers betaald maar Air Holland niet.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand. De Hoge Raad oordeelt dat het hof de norm uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest terecht heeft toegepast. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de alsnog daarvan optredende schade. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat voor een ernstig verwijt, zoals in het Ontvanger/Roelofsen-arrest bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.

Conclusie

Uit dit arrest blijkt dat voor het vereiste van een ernstig verwijt bij externe bestuurdersaansprakelijkheid voldoende kan zijn dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een vordering op de vennootschap zou resteren.