Les professionnels de la construction sont souvent sollicités par le donneur d’ouvrage pour obtenir leur analyse d’une réclamation formulée par l’entrepreneur général en fin de projet. Il est question notamment de délais, d’impact, de prix de changements ou de refus d’émettre des ordres de changements. Généralement, les professionnels sont hésitants à effectuer cette analyse en raison de la confidentialité de celle-ci et de la crainte qu’elle soit utilisée contre eux. Aussi, il arrive souvent que les donneurs d’ouvrage ne désirent pas partager cette analyse avec l’entrepreneur général. Il s’agit pourtant d’une étape utile vers la négociation d’un règlement avec l’entrepreneur. Le jugement suivant, que la Cour d’appel a rendu à la fin décembre 2018 et qui est passé un peu inaperçu, vient pourtant rassurer les parties sur l’aspect confidentiel d’une telle analyse.

Il s’agit de l’affaire Procureure générale du Québec c. Groupe Hexagone1. La Cour d’appel du Québec se prononce en effet sur le caractère confidentiel des rapports préparés par le professionnel retenu par le ministère des Transports, de la Mobilité durable et de l’Électrification des transports (« MTQ ») dans le cadre de la procédure contractuelle de règlement administratif des réclamations prévue au Cahier des charges et devis généraux (« CCDG »).

À la suite d’un désaccord sur l’étendue des travaux non prévus aux documents d’appel d’offres, l’entrepreneur général, Groupe Hexagone (« Hexagone ») a recours à la procédure contractuelle de réclamation prévue au CCDG. Dans le cadre de cette procédure de réclamation, le MTQ a fait préparer par ses professionnels un rapport d’analyse des réclamations d’Hexagone, incluant leurs recommandations sur les paiements.

L’article 8.8 du CCDG est rédigé ainsi :

« 8.8

[…]

Les parties conviennent que toutes les démarches entreprises, que tout document produit et toute parole prononcée dans le contexte de cette procédure, y compris, mais sans limitation, les rapports d’étude de réclamation préparés par le Ministère, le sont sans préjudice de part et d’autre et ne peuvent en aucune façon être invoqués ou produits devant les tribunaux. Après étude de la réclamation, le Ministère fait à l’entrepreneur, s’il y a lieu, une proposition de règlement. Cette proposition est faite sans préjudice aux droits du Ministère et ne doit pas être considérée comme une reconnaissance ou admission de quelque nature que ce soit. Le Ministère se réserve le droit de la modifier et même de la retirer complètement. […] »

Hexagone requiert la communication du rapport d’analyse commandé par le MTQ, ce à quoi ce dernier s’objecte en se basant sur le libellé de la clause 8.8, le caractère confidentiel de ce rapport et le privilège relatif aux règlements. Dans le cadre d’un débat sur les objections, le juge de la Cour supérieure a autorisé la communication de ce rapport.

Après analyse de la clause 8.8 du CCDG et des principes applicables au privilège relatif aux règlements, la Cour d’appel conclut au caractère confidentiel de ce rapport et confirme qu’il ne peut être utilisé par les parties dans le cadre du litige et qu’il ne doit donc pas être communiqué à Hexagone par le MTQ. Le jugement de première instance est donc infirmé.

La Cour d’appel rappelle qu’il est de l’essence même de ce privilège de favoriser les règlements en créant un « voile protecteur », pour reprendre une expression utilisée par la Cour suprême, qui entoure les démarches entreprises par les parties pour résoudre leurs différends et que ce privilège, qui doit être analysé largement, protège aussi les documents préparés en vue des négociations, tels les notes de service et les rapports.

Par le fait même, la Cour d’appel réitère « l’importance cruciale du privilège relatif aux règlements lorsqu’il s’agit de favoriser le règlement des différends et d’améliorer l’accès à la justice2 ». Le rapport doit donc demeurer confidentiel pour que les parties partent avec la prémisse que le contenu de leurs négociations ne sera pas divulgué. Cette idée s’applique aux documents préparés en vue des négociations et donc au rapport commandé par le MTQ.

Parallèlement, la Cour d’appel analyse le libellé de la clause 8.8 du CCDG et conclut qu’il est « suffisamment large pour englober les documents préparés dans le contexte de cette procédure, mais non divulgués à l’autre partie ». Cette clause vient par ailleurs réitérer l’intérêt des parties à garder le rapport confidentiel, en plus du privilège relatif aux règlements.

Maintenant que la confidentialité des analyses est reconnue en présence d’une clause contractuelle de confidentialité, il est recommandé aux donneurs d’ouvrage et aux professionnels de la construction d’inclure une clause semblable au paragraphe 7 de l’article 8 du CCDG (ci-dessus) dans le contrat avec l’entrepreneur général, mais aussi dans le contrat de services professionnels. Avec ce genre de clause adaptée à votre contrat et le jugement de la Cour d’appel, les risques que la confidentialité soit levée sont très limités. Il reste cependant nécessaire de bien adapter cette clause au contexte contractuel du projet. Aussi, en l’absence d’une telle clause, il demeure possible d’en négocier une au moment de la demande d’une telle analyse par le donneur d’ouvrage. Cet arrêt de la Cour d’appel est positif : il privilégie les démarches pour cheminer vers un règlement et il permet une expression libre et détachée sans crainte de retour de bâton.