Die Berufung auf die Verwirkung eines Anspruchs eines fiktiven Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher unterliegt hohen Anforderungen.

BAG, Urteil v. 20.03.2018 – 9 AZR 508/17

Der Kläger war ab dem 01.12.2007 bei einer K-GmbH als Servicetechniker beschäftigt. Die K-GmbH setzte den Kläger in der Zeit vom 01.01.2008 bis 31.03.2014 bei dem beklagten Unternehmen der Automobilindustrie an deren Standort ein. Ab April 2014 arbeitete der Kläger sodann wieder in dem Betrieb der K-GmbH. Diese verfügt erst seit dem September 2014 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG seit dem 01.01.2008 ein Arbeitsverhältnis besteht, da er für die Beklagte nicht im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages, sondern als Leiharbeitnehmer überlassen worden sei und die K-GmbH keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte.

Das Arbeitsgericht hatte zunächst der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht demgegenüber die Auffassung vertreten, dass der Kläger seinen Anspruch auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab 01.04.2014 verwirkt habe, da er den entsprechenden Anspruch erst ein Jahr und neun Monate nach Beendigung seiner Tätigkeit der Beklagten geltend gemacht habe.

Das Bundesarbeitsgericht hat die zulässige Revision des Klägers als begründet angesehen und das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts wieder hergestellt:

Der Auffassung des Berufungsgerichts, wonach der Kläger das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu berufen, verwirkt habe, da er seit dem 01.04.2014 wieder widerspruchslos sich in den Betreib der K-GmbH habe eingliedern lassen, erteilte das BAG eine Absage. Das BAG weist in seinem Urteil darauf hin, dass die Verwirkung eines Rechts nicht nur ein Zeitmoment aufweisen müsse, d. h. den Ablauf eines längeren Zeitraums vor Klageerhebung, sondern auch voraussetzt, dass bei dem Anspruchsgegner ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen werde, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden.

Während das BAG die Frage des ausreichenden Zeitmoments dahingestellt ließ, vertrat es die Auffassung, dass vorliegend das Umstandsmoment, d. h. kein Vertrauen der Beklagten darauf, dass der Kläger sein Recht nicht mehr wahrnehmen werde, nicht gegeben war. Es hielt vielmehr die Verpflichtung der Beklagten, den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31.03.2014 hinaus gegen sich gelten zu lassen, für durchaus zumutbar. Das BAG sah auf Seiten des Klägers keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass dieser bei der Beklagten den Eindruck erweckt habe, er werde sein Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu berufen, nicht mehr wahrnehmen wollen. Nach Auffassung des BAG stellt allein die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger im Betrieb der K-GmbH keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt worden sei.

Fazit:

Die Entscheidung des BAG zeigt dessen äußerst restriktive Anwendung des Verwirkungseinwandes auch in Fällen, in denen sich ein Arbeitnehmer auf die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher berufen kann, weil der Verleiher nicht über die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Umso mehr kann jedem einen Fremdarbeitnehmer in Anspruch nehmenden Arbeitgeber nur dringend geraten werden, vorher gründlich das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung zu prüfen, sich ggf. die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorlegen zu lassen und hierauf basierend einen echten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abzuschließen.