Inleiding

Al enige tijd is onduidelijk welke certificering kan worden gehanteerd in geval van de aanbesteding van textielsortering. Door die onduidelijkheid heeft de gemeente St.-Michielsgestel in juli 2012 het deksel op de neus gekregen. De kwestie betrof een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin de gemeente in haar programma van eisen had bepaald dat de textielverwerkingsinrichting waarnaar het textiel zou worden afgevoerd, een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textielsorteerbedrijf moest zijn. Inschrijvers stelden bij nota’s van inlichtingen onder meer de vraag welke certificering noodzakelijk was en welke onafhankelijke instanties waren toegestaan. In reactie op die vragen gaf de gemeente (kort gezegd) enkel aan dat het aan de inschrijvers was om te bepalen hoe zij aan de eis zouden voldoen. Eén van de afgewezen inschrijvers betoogde vervolgens in kort geding dat de aanbesteding over moest, omdat de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld door niet duidelijk te maken welke soort certificering zij op het oog had voor de textielverwerkingsinrichting. De gemeente voerde als verweer onder meer dat er in de textielbranche ten tijde van de aanbestedingsprocedure veel ophef en discussie bestond over het al dan niet bestaan van specifiek op deze branche gerichte certificaten, reden waarom zij de eis van certificering niet nader had geconcretiseerd. De gevoerde verweren mochten de gemeente niet baten; volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch dient een opdrachtgever, als hij een certificaat eist, te concretiseren wat hij gecertificeerd wil zien en op welk niveau dat moet zijn. Als de aanbestedende dienst dat zelf niet weet, om welke goede reden dan ook, moet hij geen certificaat verlangen, aldus de voorzieningenrechter (10 juli 2012, LJN: BX2394).

Transparantiebeginsel

De reden waarom de gemeente St.-Michielsgestel de door haar georganiseerde aanbesteding diende te staken en tot heraanbesteding diende over te gaan, was omdat zij had gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel is één van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en moet gedurende de gehele aanbestedingsprocedure door de aanbesteder in acht worden genomen. Dit beginsel verplicht de aanbesteder er onder meer toe om alle relevante eisen en criteria aan de deelnemers aan de aanbesteding bekend te maken en deze op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren. De Hoge Raad heeft recentelijk uitdrukkelijk bevestigd dat alle voorwaarden en criteria ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld (arrest van 7 december 2012, LJN: BW9233, zie bijvoorbeeld ook hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN: BZ8213). Voorts brengt het transparantiebeginsel de verplichting mee om de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren. Het transparantiebeginsel komt verder tot uitdrukking bij aanvang van een aanbestedingsprocedure (de opdracht dient op passende wijze te worden bekendgemaakt) en vormt in veel gevallen ook het sluitstuk ervan (door de verplichting de gegunde opdracht te publiceren).

Transparantiebeginsel van toepassing op meervoudig onderhandse aanbesteding?

In de nieuwe Aanbestedingswet is (net zoals in het Bao) het transparantiebeginsel gecodificeerd. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf is op grond van de Aanbestedingswet niet alleen gehouden transparant te handelen in geval van een Europese aanbestedingsprocedure en in geval van een benedendrempelige opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang (art. 1.9 lid 1), maar ook in geval van een nationale aanbesteding (dat wil zeggen als de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf niet Europees behoeft aan te besteden maar uit eigen beweging een aankondiging heeft bekendgemaakt, art. 1.12 lid 2). Opvalt dat het transparantiebeginsel niet (in algemene zin) is opgenomen bij de uitgangspunten voor meervoudig onderhandse procedures (afdeling 1.2.4). In art. 1.15 lid 2 is voor meervoudig onderhandse procedures enkel bepaald dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor die beslissing meedeelt. Op basis hiervan zou men geneigd kunnen zijn te concluderen dat een aanbesteder zich in het geval van een meervoudig onderhandse procedure niet zou behoeven te houden aan het transparantiebeginsel zoals verwoord door de Hoge Raad op 7 december 2012, te weten dat hij alle relevante eisen en criteria aan deelnemers bekend dient te maken en dat hij deze eisen op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dient te formuleren. Laatstgenoemde conclusie kan echter niet (zomaar) worden getrokken, en wel om het volgende.

De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat een private aanbesteder (in casu KLM) aan de beginselen van transparantie en gelijkheid is gebonden, indien (potentiële) aanbieders aan de georganiseerde aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder genoemde beginselen in acht zal nemen (HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen, aldus de Hoge Raad (rov. 3.4). Niet in álle private aanbestedingen is de aanbesteder dus gebonden aan de beginselen van gelijkheid en transparantie (anders dan in het verleden nog wel eens werd gesuggereerd).

Ik meen dat voornoemde overwegingen van de Hoge Raad ook ten minste (zouden moeten) gelden in het geval van een publieke aanbesteder. Als immers voor private aanbesteders al wordt aangenomen dat zij zich onder omstandigheden dienen te houden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (terwijl de Europese aanbestedingsrichtlijn niet voor hen is bedoeld), dan valt niet in te zien waarom dit niet – onder dezelfde omstandigheden – ook voor publieke aanbesteders het geval zou zijn.

In het geval van een meervoudig onderhandse aanbesteding door een publieke aanbesteder zal naar mijn verwachting zelfs in de regel geconcludeerd moeten worden dat redelijkerwijs de verwachting is gewekt bij (potentiële) aanbieders dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, gelet op de hoedanigheid van de aanbesteder. In het verleden is die conclusie overigens ook al meermaals in rechte getrokken, althans in diverse uitspraken werd aangenomen dat een gemeente gebonden is aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, indien zij vrijwillig overgaat tot het organiseren van een aanbestedingsprocedure (zie bijvoorbeeld, recent: vzr. rechtbank Leeuwarden 29 mei 2013, LJN: CA1485; vzr. rechtbank Gelderland 18 mei 2013, LJN: CA3477, en al wat ouder: gerechtshof Den Haag 26 oktober 2010, LJN: BO2080; vzr. rechtbank Arnhem 19 januari 2011, LJN: BP1188; vzr. rechtbank Arnhem 19 november 2010, LJN: BO5264 en vzr. rechtbank Alkmaar 17 april 2008, LJN: BC9684). Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch nam in eerdergenoemde uitspraak tot uitgangspunt dat de gemeente St.-Michielsgestel zich had te houden aan het transparantiebeginsel bij haar meervoudig onderhandse aanbesteding. De voorzieningenrechter lichtte de toepasselijkheid van het transparantiebeginsel slechts marginaal toe door te overwegen dat duidelijkheid en transparantie bij aanbestedingen altijd zijn geboden. Uit het voorgaande blijkt echter dat die conclusie te kort door de bocht is.

Op de vraag of een publieke aanbesteder in haar aanbestedingsdocumentatie voor een meervoudig onderhandse aanbesteding het transparantiebeginsel rechtmatig buiten toepassing kan verklaren (de Hoge Raad heeft dit in voornoemd KLM-arrest in het geval van private aanbesteders goedgekeurd onder verwijzing naar de contractsvrijheid die zij genieten, rov. 3.7), is naar mijn weten tot op heden in rechte nog geen antwoord gegeven. Een dergelijke expliciete buiten toepassing verklaring lijkt mij in beginsel te zijn toegestaan, nu ook voor publieke aanbesteders contractsvrijheid geldt en het transparantiebeginsel zoals gezegd op grond van de Aanbestedingswet niet automatisch van toepassing is op meervoudig onderhandse aanbestedingen.

Een publieke aanbesteder doet er mijns inziens echter verstandig aan zich ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingen te houden aan het transparantiebeginsel in brede zin, al was het maar omdat het de kwaliteit van de aanbesteding én de inschrijvingen ten goede komt indien alle voorwaarden en criteria op voorhand aan inschrijvers kenbaar zijn gemaakt en deze ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze zijn geformuleerd.

Terug naar de textielsortering

Als het transparantiebeginsel (in brede zin) eenmaal van toepassing is, brengt dat zoals gezegd onder meer de verplichting mee voor de aanbesteder dat hij (i) de door hem gehanteerde voorwaarden en criteria in de aankondiging (of andere aanbestedingsdocumentatie) vermeldt, en (ii) die eisen en criteria op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze concretiseert. De gemeente St.-Michielsgestel had niet aan de onder (ii) gestelde eis voldaan. Het verweer van de gemeente dat er een enorme discussie gaande was bij textielinzamelaars en gemeenten over het ontbreken van een specifiek naar de textielbranche gericht certificaat en het opzetten van een certificeringsregeling voor deze branche, kon haar terecht niet baten.

De Vereniging Herwinnen Textiel (VHT) heeft enige tijd terug aangegeven te werken aan een branchebreed gedragen certificering om gemeenten waarborgen te bieden. In reactie op mijn telefonische vraag naar de stand van die certificering gaf de VHT aan dat het in de planning ligt om de certificering (die zich thans in de afrondende fase bevindt) in september 2013 aan haar leden voor te leggen.

Totdat de certificering van de VHT een feit is, zullen gemeenten (of zij nu Europees, nationaal of meervoudig onderhands aanbesteden) eventuele eisen in het kader van certificering van het textielsorteerbedrijf op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze dienen te formuleren, zodat zij handelen in overeenstemming met het transparantiebeginsel. Ook nadat de certificering van de VHT beschikbaar is gekomen, zullen gemeenten overigens onverkort transparant (en niet te vergeten: proportioneel!) dienen te handelen. De gemeenten zullen daar naar verwachting beter toe in staat zijn, wanneer de aangekondigde certificering voor de textielbranche een feit is.

Source: CMS Newsflash Real Estate & Construction, 2013, nr. 8