Introduction

La médiation est désormais bien ancrée dans les pratiques juridiques1. La portée de ce processus n’est plus restreinte au contexte traditionnel2 et son utilité en matière civile et commerciale est bien établie. Que l’intention des parties de participer à une médiation trouve sa source dans des enjeux monétaires, dans une envie de flexibilité du processus ou pour des motifs de confidentialité, la médiation revêt plusieurs avantages indéniables.

Or, l’inclusion d’une clause de médiation dans une entente contractuelle favorise l’efficacité de ce processus, les parties décidant en amont d’un litige d’y participer. Il est d’ailleurs pratique courante, désormais, d’inclure une clause de médiation dans plusieurs types de contrats pour ainsi inviter les parties, en cas de mésentente, à considérer cette alternative.

Afin de maximiser l’efficacité d’une telle clause, certains éléments importants devraient y être inclus. En effet, il ne suffit pas de simplement prévoir la tenue éventuelle d’un processus de médiation dans une entente contractuelle, il importe d’aborder les modalités relatives à celui-ci.

Meilleures pratiques en vue de la rédaction d’une clause de médiation

La clause de médiation, comme toute autre clause contractuelle, se doit d’être précise. Ceci étant dit, il est préférable que son contenu demeure relativement sommaire, les détails du processus étant généralement définis ultérieurement par les parties dans un protocole de médiation. Bien qu’il n’existe pas de formule ou de « recette » quant à la rédaction d’une clause de médiation – la formulation d’une telle clause étant un exercice tributaire des circonstances et de la nature de l’entente concernée – certains éléments sont certes utiles à inclure ou du moins à considérer :

1. La confidentialité du processus : Bien que la médiation soit intrinsèquement confidentielle, il demeure prudent de préciser la confidentialité du processus dans la clause de médiation. Rappelons par ailleurs que, malgré que la confidentialité de la médiation soit stipulée au Code de procédure civile3, cette règle souffre d’une exception4. En effet, le Code de procédure civile contraint les parties à ne pas divulguer les écrits et paroles échangés lors des séances5. Cependant, la Cour suprême du Canada a déterminé qu’une communication menant à un règlement pourra être divulguée si elle s’avère nécessaire pour prouver la conclusion d’une entente survenue en médiation, en l’absence d’une clause de confidentialité excluant clairement cette possibilité6.

2. Les circonstances entraînant l’ouverture du processus de médiation : La clause peut indiquer dans quelles circonstances les parties envisagent de s’adresser à un médiateur. Par exemple, il est possible de prévoir qu’en « cas de désaccord quant à l’interprétation ou l’application du contrat, les parties s’engagent à l’avance à soumettre leur différend à la médiation »7. Les parties pourraient également choisir d’exclure certains types de litiges de la portée de cette clause.

3. Le nombre minimal de séances : Les parties peuvent conclure d’un commun accord que le processus sera mis en place avant d’entamer toute procédure judiciaire ou arbitrale, pouvant même indiquer que la médiation est une condition préalable à l’introduction d’un recours devant ces forums. À cet égard, les parties peuvent notamment stipuler qu’une participation minimale à un certain nombre de séances de médiation est obligatoire avant de conclure à l’échec du processus ou avant d’entreprendre des démarches judiciaires.

4. Le lieu des séances : Les parties peuvent en outre indiquer le lieu où se tiendra la médiation. Il est d’ailleurs préférable de choisir un endroit neutre de façon à ne pas antagoniser inutilement la relation entre les parties.

5. Le choix du médiateur : Le choix du médiateur pourrait également être abordé dans la clause. Par exemple, les parties pourraient prévoir que celui-ci devra posséder une certaine qualification et une connaissance approfondie d’un secteur d’activités particulier. Les parties pourraient également décider de choisir leur médiateur en fonction de son expérience ou de son style. La langue parlée par le médiateur peut aussi devenir un enjeu dans certains cas. De plus, les parties devraient envisager de préciser que le médiateur, dont les services sont retenus, doit être accrédité, celui-ci étant alors protégé par le privilège de non-contraignabilité8. Par ailleurs, il serait une bonne pratique de prévoir les modalités et le processus de sélection de ce médiateur.

6. Le mécanisme d’ouverture du processus de médiation : Il importe également d’aborder le mécanisme par lequel le processus de médiation sera entamé par les parties et comment le mandat sera confié au médiateur. Par exemple, il pourrait être prévu qu’un avis doit être transmis dans un certain délai pour enclencher le processus.

7. La répartition des coûts : Afin d’éviter un débat, la clause de médiation pourrait prévoir le partage des coûts entre les parties ou la répartition des frais associés au processus.

Dans l’éventualité où la clause de médiation ne couvrait pas toutes les conditions auxquelles les parties souhaitent se conformer, ces dernières pourront élaborer davantage sur les termes du processus de médiation lors de la signature du protocole de médiation.

L’insertion d’une clause de médiation dans une entente contractuelle constitue sans aucun doute une stratégie efficace en vue de formaliser la volonté des parties, en amont d’un litige, de participer à un processus de médiation le cas échéant. Cependant, il faudra garder en tête que le processus de médiation demeure, en tout temps, un processus volontaire9.

Conclusion : remarques quant au caractère exécutoire de la clause de médiation

Peu importe la qualité de la rédaction de la clause de médiation et le fait que celle-ci soit claire et précise, il faut se questionner quant à son caractère exécutoire, la médiation étant un processus reposant entièrement sur la volonté des parties10. Les tribunaux québécois se sont penchés à quelques reprises sur cette question.

Dans la décision Alarium inc. c. De La Rue International Ltd11., la Cour supérieure a accueilli la demande d’un cocontractant en ordonnant la suspension d’un recours afin que s’amorce le processus de médiation stipulé dans les contrats intervenus. La clause concernée énonçait que les parties devaient d’abord tenter de régler tout litige à l’amiable par voie de négociation et qu’à défaut d’en arriver à une entente, elles devaient se soumettre à un processus de médiation. La Cour estime que le libellé de la clause ne laisse aucune place à l’interprétation, le mécanisme de règlement de conflits étant obligatoire. Elle renvoie donc les parties en médiation et suspend le dossier judiciaire.

La Cour supérieure en vient à la même conclusion dans la décision Ceriko Asselin Lombardi inc. c. Société immobilière du Québec12, celle-ci rappelant d’ailleurs les avantages relatifs à ce type de clause dans un contrat :

[46] Le contrat et le Règlement prévoient qu’un processus de règlement des différends doit être enclenché et poursuivi avant qu’une partie puisse interpeller l’autre en justice. Il s’agit d’une obligation préjudicielle qui, si elle n’a pas été menée à bien selon les dispositions contractuelles ou réglementaires applicables, doit être mise en place.

[47] Ce n’est pas pour rien que ces dispositions sont insérées dans les contrats de construction et dans les contrats publics. La médiation peut éviter de très longs et très coûteux litiges et un tel processus d’une durée maximum de 60 jours peut mettre fin au présent dossier qui, lui, prendra des années à se compléter, à un coût de plusieurs dizaines de milliers de dollars pour chacune des parties. Les principes de proportionnalité, couplés aux pouvoirs inhérents du Tribunal font en sorte que de telles dispositions contractuelles ou réglementaires se doivent d’être observées et les conditions de leur mise en application interprétées largement plutôt que restrictivement.

Ces deux arrêts soulignent l’importance pour les parties de réfléchir sérieusement à l’inclusion d’une clause de médiation et de porter une attention particulière aux termes utilisés dans celle-ci, puisqu’elles pourront possiblement être contraintes de s’y conformer dans l’éventualité d’un litige couvert par sa portée.

Bien que le caractère impératif du processus ait été reconnu par les tribunaux québécois, il faut rappeler que la médiation ne préjudicie pas les droits des parties de s’adresser à la Cour ou à un tribunal d’arbitrage en cas d’échec du processus.