Des opérateurs de téléphonie mobile italiens avaient commercialisé des cartes SIM sur lesquelles étaient préinstallés et activés des services de navigation sur Internet et de messagerie vocale payants. Cependant, les consommateurs n’étaient informés ni de la présence et de l’activation de ces services, ni de leurs coûts.

Sanctionnés par l’Autorité garante du respect de la concurrence et des règles du marché (ci-après : « AGCom », homologue italien de la DGCCRF) sur le fondement de l’interdiction des pratiques commerciales déloyales issue de la Directive 2005/29, les opérateurs ont engagé des recours en annulation de ces décisions. Après cinq années de procédure, le Conseil d’Etat italien a finalement décidé de surseoir à statuer pour poser sept questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après : « CJUE ») portant à la fois sur la qualification des pratiques contestées et la compétence des autorités nationales (AGCom ou Autorité de régulation des télécommunications) pour les sanctionner.

La CJUE confirme la compétence exclusive de l’AGCom pour sanctionner ces pratiques car elles ne sont pas appréhendées par la réglementation sectorielle des télécommunications sur laquelle l’Autorité de régulation des télécoms aurait eu compétence.

Toutefois, l’apport principal de l’arrêt est relatif à la qualification de ces pratiques (1) et à l’éclairage qu’il peut apporter au régime juridique des ventes conjointes (2).

1. La qualification de pratique commerciale agressive en l’absence d’information précontractuelle

Pour mémoire, la directive 2005/29 interdisant les pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs énumère à son annexe I trente-et-une pratiques déloyales en toutes circonstances. Ces pratiques sont donc interdites sans devoir faire l’objet d’un examen au cas par cas.

Au point 29 de cette annexe est visée la pratique consistant à :

 

« Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés […] (fournitures non demandées). »

Si l’on voulait s’en tenir à un résumé très simple du raisonnement de la Cour, il pourrait être le suivant : pour demander un service, le consommateur doit savoir qu’il lui est fourni et à quel prix ; s’il ne le sait pas et ne peut en avoir conscience et si le service lui est néanmoins fourni, alors la pratique agressive interdite de fourniture non demandée est nécessairement constituée.

Toutefois, le cheminement de la Cour est plus subtil et, surtout, riche d’enseignements sur la portée de l’obligation d’information pesant sur le professionnel.

Considérant que tant la fourniture des services que leur facturation étaient établies, la CJUE s’est attachée à fixer les contours de la notion de « fourniture non demandée ».

Pour ce faire, elle revient sur la genèse de la notion de pratique commerciale agressive : celle qui altère ou est susceptible d’altérer de manière significative la liberté de choix du consommateur. Elle oppose ainsi service fourni, bien que non sollicité, et service librement choisi.

Or, qui dit libre choix, dit choix éclairé. Et ce choix éclairé suppose une information claire et adéquate fournie par le professionnel (point 45). En l’absence d’une telle information, le service fourni ne peut avoir été sollicité. La boucle est bouclée !

La Cour rappelle ainsi l’importance fondamentale de l’information précontractuelle, et en particulier de celle portant sur le prix.

Elle en conclut logiquement que « lorsque le consommateur n’a été informé ni des coûts des services en cause ni même de leur pré-installation et de leur activation préalable sur la carte SIM qu’il a achetée, il ne saurait être considéré que celui-ci a librement choisi la fourniture de tels services ». Cette absence d’information préalable corrompt tout, si l’on peut dire. Certes, la Cour évoque certains facteurs susceptibles d’éviter la qualification de fourniture non demandée (le fait que l’utilisation des services en cause ait pu nécessiter une action consciente de la part du consommateur, la possibilité du consommateur d’opter pour la désactivation des services ou de les désactiver lui-même) et invite la cour de renvoi à déterminer concrètement l’existence ou non des options en l’espèce, ainsi que la nature des réactions du consommateur moyen dans de telles circonstances. Toutefois, elle semble dubitative sur leur capacité à sauver les pratiques en cause.

Elle conforte cette approche exigeante en soulignant le caractère improbable de la conscience du consommateur moyen de l’existence de ces services attachés à sa carte SIM et sa probable incapacité technique à les désactiver seul.

Ce faisant, elle insiste sur le besoin particulier d’information du consommateur moyen dans des domaines aussi techniques que celui des communications électroniques par téléphonie mobile : « il ne saurait être nié qu’il existe une asymétrie importante de l’information et des compétences techniques » entre professionnel et consommateurs.

Dans ces secteurs très techniques, il pèse donc une obligation d’information renforcée sur le professionnel. Pour autant, celui-ci serait-il à l’abri de toute critique s’il fournissait une information précontractuelle adéquate sur les services préinstallés, mais n’offrait pas la possibilité de les désactiver ? Rien n’est moins sûr.

2. L’information précontractuelle, élément suffisant pour sauver la pratique ? Retour sur le régime des ventes conjointes, notamment les ventes conjointes d’ordinateurs avec logiciels préinstallés

De par le sujet traité (les services préinstallés) et l’importance attachée à l’information précontractuelle, cette décision n’est pas sans rappeler les différentes affaires relatives aux ventes d’ordinateurs avec logiciels préinstallés dans lesquelles avaient été invoquées la violation de l’ancienne interdiction des ventes liées posée par le Code français de la consommation, ainsi que celle de l’interdiction de vente de produits non demandés au sens de la directive 2005/29.

Pour mémoire, cette pratique avait été validée par la CJUE aux motifs suivants : les ventes liées ne sont pas interdites en toutes circonstances par la directive 2005/29 ; ce type de pratique n’est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle dans la mesure où elle répond aux attentes des consommateurs, où ils sont informés de la présence des logiciels préinstallés et de leurs caractéristiques ; il ne peut y avoir altération du comportement économique du consommateur si l’information précontractuelle fournie est suffisante pour lui permettre de ne pas contracter. Enfin, la Cour avait considéré que l’information sur le prix global (ordinateur + logiciel) était suffisante et que l’absence d’information sur le prix des logiciels n’était pas trompeuse ne s’agissant pas d’une information substantielle (CJUE 7 septembre 2016, Deroo-Blanquart, C-310/15).

Dans ces affaires également, l’information précontractuelle figurait comme condition sine qua non de la validité de la pratique. La Cour de cassation lui avait d’ailleurs donné une large portée, rappelant que la seule identification des logiciels préinstallés et l’invitation faite au consommateur de se documenter par lui-même sur la nature et l’étendue des droits conférés par les licences proposées et les autres caractéristiques principales des logiciels ne constituaient pas des informations suffisantes. En revanche, et suivant en cela la CJUE, elle avait considéré inutile d’indiquer séparément le prix des logiciels préinstallés (Civ1, 29 mars 2017, n°15-13248).

Enfin, si la violation de l’interdiction des ventes de produits non demandés avait été invoquée, elle avait été écartée au motif que le consommateur était informé de l’installation des logiciels dans l’ordinateur acheté (Versailles, 5 novembre 2013, n°12/07664).

La lecture conjointe de ces décisions permet d’affiner la compréhension du régime juridique des offres conjointes et de poser la grille d’analyse suivante pour ces pratiques commerciales :

  • Préinstaller des services sur un produit nécessite toujours de s’interroger sur l’attente des consommateurs vis-à-vis de ces services et de déterminer s’ils sont susceptibles d’être jugés comme indispensables.
  • L’indication d’un prix séparé des services préinstallés paraît nécessaire si ce prix fait l’objet de facturations ultérieures à l’achat initial comme c’était le cas dans l’affaire des cartes SIM.
  • L’insistance de la CJUE dans cette affaire sur l’importance de l’information sur le prix des services pourrait remettre en cause le fait qu’il n’est pas impératif d’indiquer séparément le prix des services préinstallés, cela en particulier si celui-ci est significatif. Il est toutefois très probable que cette approche tienne au fait qu’il s’agissait de services facturés en plus du prix d’achat initial et dont le montant n’était de surcroît pas prévisible.
  • L’importance attachée à la faculté du consommateur de révoquer la vente s’il ne souhaite finalement pas souscrire aux services (facteur pris en compte par la CJUE dans l’affaire C-130/15, point 37) ou de désactiver les options (facteur que la CJUE invite la Cour de renvoi à vérifier dans l’arrêt du 13 septembre 2018) dans l’appréciation de la validité des pratiques reste à préciser.