Публічні закупівлі є важливою сферою економічних відносин, у якій щороку розподіляються значні фінансові ресурси. Зокрема, у 2018 році було проведено понад мільйон тендерів на загальну суму 1 трлн. грн. Не дивно, що у цій сфері виникають судові спори щодо порушення процедури публічних закупівель і далеко не завжди їх ініціюють самі учасники закупівель.

В останні роки збільшилася кількість судових спорів у сфері публічних закупівель, ініціатором яких є прокурор. Підставою для звернення до суду за захистом інтересів держави у таких спорах прокурори вважають наявність певних порушень процедури державних закупівель. При цьому такі «порушення» прокурор, здебільшого, установлює самостійно, «без допомоги» уповноважених у цій сфері органів. Така активність прокурорів, які не є органами контролю у сфері публічних закупівель, часто є сюрпризом для організатора та переможця тендеру, які вже встигли укласти або навіть частково чи повністю виконати договір про закупівлю.

У зв’язку з цим, на практиці виникає запитання: чи має право прокурор, який не є учасником процедури закупівлі та органом контролю, самостійно (як позивач) оспорити результати закупівлі й укладений договір? Спробуємо розібратися.

Правові підстави діяльності прокурора визначені Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» та Господарським процесуальним кодексом. України Конституція України встановлює, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, зобов’язаний обґрунтувати порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, підстави для звернення до суду прокурора та зазначити орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду, прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У Законі України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор повинен обґрунтувати в суд�� наявність підстав для представництва. Прокурор зобов’язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб’єкта владних повноважень.

Таким чином, за законом прокурор може звернутися до суду в інтересах держави у виключних випадках, якщо такий захист не здійснює або неналежно здійснює уповноважений орган (тоді прокурор виступає в особі цього органу) або в разі відсутності органу, який міг би захищати інтереси держави (тоді прокурор стає самостійним позивачем).

На практиці ж прокурори часто звертаються до суду з позовами про визнання договору, результатів тендеру недійсними як самостійні позивачі, посилаючись на відсутність уповноваженого органу або на відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до суду. Наведене обґрунтування прокурора стосовно підстав для представництва в суді є помилковим.

Уповноважені органи та їх права

Для початку необхідно з’ясувати, хто є уповноваженим органом у сфері державних закупівель і чи має такий орган право звертатися до суду.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» державне регулювання та контроль у сфері закупівель віднесені до компетенції Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державної аудиторської служби України, Державної фінансової інспекції України, Державної казначейської служби України, Антимонопольного комітету України та Рахункової палати України.

Зокрема, Мінекономрозвитку проводить моніторинг і аналіз системи закупівель; Казначейство перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та наявність необхідних документів та їх відповідність установленим законодавством вимогам, в окремих випадках забороняє здійснення платежів; Держаудитслужба та Держфінінспекція здійснюють перевірку, моніторинг закупівель, під час державного фінансового контролю перевіряють документи щодо проведення процедур закупівель; АМКУ забезпечує державний захист конкуренції; Рахункова палата перевіряє законність та ефективність закупівель.

Таким чином, у сфері державних закупівель є одразу декілька органів контролю, отже прокурор не може заявляти про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у сфері закупівель.

Чи мають право вказані органи звертатися до суду? Так, мають. Згідно з пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Рахункову палату», пп. 4 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, п. 15 частини. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Держаудитслужба, Рахункова палата, Держфінінспекція та АМКУ мають право звернутися до суду для виконання покладених на них законом повноважень.

Практика Верховного Суду

Чи є неправильне визначення позивача у спорі підставою для відмови в позові прокурора у зв’язку з порушенням прокурором порядку звернення до суду? Так! І це доводить остання судова практика.

У постанові від 20.09.2018 р. у справі № 924/1237/17 за позовом заступника прокурора Хмельницької області Касаційний господарський суд Верховного Суду підтримав позицію суду апеляційної інстанції про відмову у позові у зв’язку з тим, що прокурор не обґрунтував підстав для представництва в суді.

У вказаній справі Верховий Суд дійшов висновку про те, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У сфері публічних закупівель наявні органи контролю, тому прокурор набуває право на представництво, лише якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює або неналежно здійснює захист інтересів держави.

Нездійснення захисту полягає в усвідомленні уповноваженим органом порушення інтересів держави, наявності повноважень для їх захисту, але відсутності звернення до суду за захистом. Здійснення захисту неналежним чином виявляється у вчиненні дій, спрямованих на захист інтересів держави, але такі дії є неналежними.

Суд наголосив, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У вказаній справі прокурор не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, а звернувся із позовом самостійно (як позивач). Прокурор дійшов помилкового висновку, що в уповноважених органів (Мінекономрозвитку та Держаудитслужба) відсутні повноваження щодо звернення до суду.

Таким чином, залишаючи в силі рішення суду апеляційної інстанції про відмову у позові, Верховний Суд виходив з того, що:

1) прокурор може звертатися до суду лише у виключних випадках і від імені органів, уповноважених на захист інтересів держави в спірному питанні (за їх наявності);

2) такими уповноваженими органами у сфері публічних закупівель є Держаудитслужба, АМКУ, Рахункова палата тощо, які мають повноваження для звернення до суду;

3) прокурор, в порушення вимог закону, звернувся до суду як самостійний позивач, а не в особі уповноваженого органу.

Зазначену правову позицію підтримав також Касаційний господарський суд Верховного Суду в інших справах, а саме: у постановах від 10.10.2018 р. у справі № 925/68/18, від 07.12.2018 р. у справі № 924/1256/17, від 23.01.2019 р. у справі № 920/331/18, від 13.02.2019 р. у справі № 906/296/18. Як наслідок, суди першої інстанції почали частіше відмовляти прокурорам у позовах у сфері публічних закупівель саме з наведених підстав, не вдаючись до оцінки доводів прокурора по суті позовних вимог (стосовно порушень процедури закупівлі).

На нашу думку, остання судова практика має дисциплінувати прокурорів та змусити їх належним чином обґрунтовувати у позовах у подібних справах наявність підстав для представництва у суді. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Порушення прокурором порядку звернення до господарського суду є підставою для відмови у позові.

Опубліковано: Ліга Закон № 13, 4 квітня 2019 р.