Het blijft nog even spannend rondom de pre-pack. De pre-pack is een methode waarbij de ondernemer die zijn faillissement ziet aankomen de rechter verzoekt een beoogd curator aan te stellen om te onderzoeken of een doorstart na het faillissement mogelijk is. Rechtbanken oordelen verschillend over de toelaatbaarheid van het toepassen van de pre-packmethode. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (‘WCO I’) moet aan deze onzekerheid een einde maken en de pre-pack een wettelijke basis geven.

WCO I werd op 21 juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. Tot voor kort leken alle signalen rondom het wetsvoorstel op groen te staan. Op 4 april 2017 werd daarom een hamerstuk in de Eerste Kamer verwacht. Na een vrij krachtige conclusie van de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie (‘HvJ’) inzake Smallsteps op 29 maart 2017, zag de Eerste Kamer echter af van stemming.

Wat nu?

Het wetsvoorstel heeft van meet af aan geleid tot (arbeidsrechtelijke) bedenkingen. Deze kritiek is grofweg op te delen in twee categorieën: (het gebrek aan) medezeggenschap binnen de pre-packprocedure en de vraag of het uitsluiten van de regels omtrent overgang van onderneming (’OvO’) wel wenselijk en juridisch juist is.

Meer medezeggenschap?

In een eerder blog berichtten wij al dat de Tweede Kamer had ingestemd met een wijziging van WCO I. Op grond van deze wijziging dient de curator de ondernemingsraad (actief) te betrekken bij de stille voorbereidingsfase van de pre-pack. Met dit amendement is deels tegemoetgekomen aan het eerste kritiekpunt. Of de medezeggenschap zo voldoende vorm is gegeven, is echter nog maar de vraag.

Toch overgang van onderneming?

Tegelijkertijd wees de Tweede Kamer een amendement af om OvO van toepassing te verklaren wanneer een faillissementsdoorstart binnen drie maanden na het aanstellen van een beoogd curator plaatsvindt en indien de doorstarter tevens een gelieerde partij (connected party) is. De regering vond namelijk dat een pre-packprocedure onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG (‘Richtlijn’) valt. Op grond van die uitzondering vinden de regels betreffende OvO geen toepassing wanneer sprake is van een ‘faillissementsprocedure of soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Sceptici waren vanaf het begin kritisch of dit standpunt van de regering overeind zou blijven. Hun belangrijkste argument was dat een pre-pack niet is gericht op liquidatie maar juist op continuïteit van de onderneming. Dat is in lijn met jarenlange Europese jurisprudentie waarin – in een notendop – het volgende wordt geoordeeld: wanneer de continuïteit en exploitatie van de onderneming voorop staat, dan rechtvaardigt de werknemersbescherming niet dat werknemers bij een overgang van onderneming de rechten worden ontnomen die zij aan de Richtlijn ontlenen.

En dan nog Heiploeg en Estro?

De in deze zaken betrokken vakbonden stelden dat de doorstart van de ondernemingen in strijd was met het doel van de Richtlijn en van artikel 7:662 e.v. BW. De pre-packprocedure is namelijk gericht op continuïteit van onderneming. Zo was in de Heiploeg-zaak het productieproces niet eens stil gelegd, werden dezelfde panden overgenomen en bleef de organisatie na de doorstart nagenoeg ongewijzigd. Bovendien had de verkoop van de activa al plaatsgevonden voor het faillissement. Bij Estro (hierna: ‘Smallsteps’) kwam daar nog bij dat de doorstart werd gedaan door een connected party.

In de Heiploeg-zaak trokken de vakbonden aan het kortste eind. In de Smallsteps zaak besloot de kantonrechter prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Een eerste standpunt?

En zo geschiedde. Alhoewel de uitspraak van het Hof van Justitie er nog niet ligt, is daar nu wel de conclusie van de advocaat-generaal. Hij oordeelt dat de Nederlandse pre-packprocedure geen faillissementsprocedure of procedure gericht op liquidatie is. De procedure valt daarom niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. De OVO-bepalingen zijn daarom onverkort van toepassing op de pre-pack.

De pre-pack: een zinkend schip?

Het staat buiten kijf dat als wordt geoordeeld dat de OvO-regels onverkort van toepassing zijn binnen de pre-packprocedure, de procedure hoogstwaarschijnlijk per direct aan populariteit zal inboeken. Potentiële kopers zullen huiverig zijn om een onderneming die in financiële malaise verkeert over te nemen indien zij het risico lopen alle werknemers ‘erbij te krijgen’. De advocaat-generaal is zich hiervan bewust, maar wijst er tegelijkertijd op dat het HvJ dergelijke argumenten al diverse keren van de hand heeft gewezen.

Kort en goed, de uitspraak inzake Smallsteps laat waarschijnlijk nog een jaar op zich laten wachten. Onduidelijk is wat de handelswijze van de Eerste Kamer nu zal zijn. Al met al is er genoeg reden om alle ogen op Luxemburg gericht te houden.