Der Fall

Der Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe eines Bauauftrags zur Modernisierung einer Skiliftanlage im Thüringer Wald. Der Wert der in vier Lose unterteilten Leistung wurde durch ein beauftragtes Unternehmen auf deutlich unterhalb des einschlägigen EU-Schwellenwerts von EUR 5,225 Mio. geschätzt. Im Rahmen der Öffentlichen Ausschreibung gingen die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ein, die über bzw. unter dem EU-Schwellenwert lagen. Nachdem beide Angebote ausgeschlossen werden mussten, ließ der Auftraggeber nach Aufhebung der Vergabe den Auftragswert erneut ermitteln und um einen Aufschlag von 4,5 Prozent entsprechend des aktuellen Baukostenindex ergänzen. Da der Auftrag weiterhin den EU-Schwellenwert unterschritt, wurde eine Freihändige Vergabe durchgeführt. Die Antragstellerin monierte einen Verstoß gegen § 3 VgV, da u. a. die Kosten für die Bauleitung und die Bauüberwachung nicht berücksichtigt wurden und auch ein Zuschlag für Unvorhergesehenes hätte eingeplant werden müssen. Zudem hätten die aus den Angeboten der ursprünglichen Ausschreibung erkennbaren deutlich höheren Angebotspreise im Rahmen der Auftragswertbestimmung der nachfolgenden Freihändigen Vergabe berücksichtigt werden müssen. Auch beanstandete die Antragstellerin die Auftragswertschätzung durch einen externen Dienstleister.

Die Entscheidung (VK Thüringen, Beschluss vom 8. August 2017, 250-4002-5960/2017-E-011-SM)

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen, da der Auftragswert auch nach ihrer Überprüfung nicht den einschlägigen EU-Schwellenwert überschritten habe. Soweit sich der Auftraggeber an die Vorgaben des § 3 VgV halte, stehe ihm ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum bei der Auftragswertbestimmung zu. Zudem dürften an die vorzunehmende Schätzung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; sie sei hinzunehmen, wenn sie aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheine.

Die von der Antragstellerin geforderte Berücksichtigung eines Kostenpuffers für Unvorhergesehenes sei im Rahmen der Schätzung nicht geboten. Erforderlich sei lediglich die Berücksichtigung der vorhersehbaren Kostenentwicklungen. Dem sei der Auftraggeber dadurch nachgekommen, dass er nach Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung mit Blick auf die angebotenen Preise eine erneute kritische Überprüfung des Auftragswerts habe vornehmen lassen und dabei die durchschnittlichen höheren Kosten über eine 4,5 prozentige Erhöhung gem. Baukostenindex 2017 des Statistischen Bundesamtes berücksichtigt habe. Eine Berücksichtigung von temporär höheren Baupreisen aufgrund der aktuellen Marktsituation (Auftragslage aufgrund des Baubooms) müsse hingegen bei der Prognoseentscheidung hinsichtlich des Auftragswerts nicht berücksichtigt werden. Der Auftraggeber sei nicht gehalten, seiner Auftragswertschätzung aus Sicherheitsgründen das zu erwartende teuerste Angebot zugrunde zu legen; er müsse sich nach gefestigter Rechtsprechung noch nicht einmal an mittleren oder durchschnittlich zu erwartenden Angebotspreisen orientieren.

Die Kosten für die Bauleitung und die Bauüberwachung mussten nach Ansicht der Vergabekammer bei der Auftragswertbestimmung nicht berücksichtigt werden. Dies seien Planungsleistungen, die der Auftraggeber separat (EU-weit) ausgeschrieben habe. Eine gemeinsame Veranlagung von Bau- und Planungsleistungen sei jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn sachliche Gründe für deren Trennung bestünden. Dies sei wie hier der Fall, wenn ein Planer mittels Bauleitung und -überwachung das Erreichen der Planungsziele durch die bauausführenden Unternehmen kontrollieren solle.

Schließlich sei auch die Auslagerung der Auftragswertschätzung auf einen externen Dienstleister jedenfalls dann rechtskonform, wenn der Auftraggeber sich – wie hier – mit den Ergebnissen dieser Schätzung befasst und sie sich zu Eigen gemacht habe.

Praxishinweise

„Keine Angst vor der Auftragswertschätzung!” – so lautet die Botschaft der VK Thüringen, die die bisherige Rechtsprechungspraxis der Nachprüfungsinstanzen bestätigt und um einige Facetten ergänzt. Zwar muss die Befassung mit dem voraussichtlichen Wert der Leistung umso ausführlicher und belastbarer sein, je näher der voraussichtliche Auftragswert dem einschlägigen EU-Schwellenwert kommt, diesen aber nicht erreicht. Und auch spätere Angebote, die deutlich über dem EU-Schwellenwert liegen, können zumindest Indiz dafür sein, eine Auftragswertschätzung zu hinterfragen, die im Ergebnis zu einer unterschwelligen Ausschreibung geführt hat. Soweit das Ergebnis der Prognoseentscheidung des Auftraggebers vertretbar ist, kann allerdings die Erkenntnis, dass man hinterher immer schlauer ist, die Richtigkeit der Prognose grundsätzlich nicht erschüttern.

Welche Leistungselemente bei der Auftragswertschätzung im Einzelnen zu berücksichtigen sind, hängt vom jeweiligen Sachverhalt ab. Beispielsweise hat die VK Südbayern (Entscheidung vom 23. August 2017; Z3-3-3194-1-24-05/17) auch Energiekosten zum Gesamtwert des Auftrags gerechnet, die für die Leistungserbringung erforderlich sind (hier: Zubereitung von Schulverpflegung) – selbst wenn der Auftraggeber diese Kosten übernimmt und den Auftragnehmer hiervon freistellt. Generelle – fallunabhängige – Bedeutung dürfte dagegen dem Hinweis der VK Thüringen zukommen, dass bei Bauaufträgen ein Zuschlag für Unvorhergesehenes nicht eingepreist werden muss.

Deutlich wird in der Entscheidung der VK Thüringen auch die Bedeutung der Dokumentation der Auftragswertschätzung. Diese ermöglichte hier, in weiten Teilen das vergaberechtskonforme Vorgehen des Auftraggebers nachzuvollziehen, auch wenn ihre Struktur nicht mit der des Leistungsverzeichnisses übereinstimmte. An den Stellen, wo die Auftragswertschätzung nach Ansicht der Vergabekammer auf einem nicht zutreffenden Sachverhalt basierte und auch die Dokumentation des Auftraggebers mangelhaft war (die fehlerhaft zu niedrig bemessenen Mengenangaben erkannte der Auftraggeber erst nachträglich), nahm die Vergabekammer eine eigene Ermittlung des Sachverhalts und eine darauf beruhende Auftragswertschätzung vor. Da der Gesamtauftragswert auch danach deutlich unter dem EU Schwellenwert für Bauaufträge lag, blieb es bei der Rechtmäßigkeit der unterschwelligen nationalen Ausschreibung und der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags.