En date du 5 avril 2013, le Ministre des Mines de la République Démocratique du Congo («RDC ») conjointement avec son Ministre des Finances ont pris l’Arrêté Interministériel No. 122/CAB.MINE/MINES/01/2013 et No.782/CAB.MIN/FINANCES/2013 portant réglementation des exportations des produits marchands (ci-après « l’Arrêté Interministériel ») qui ont soulevé une levée de boucliers des industriels du secteur minier en RDC et ont eu une influence négative sur le cours des actions de plusieurs sociétés minières cotées en bourse et actives en RDC.  

Il ressort de cet Arrêté Interministériel et de la note de transmission à la Fédération des Entreprises Congolaises (FEC), à la Chambre des Mines et autres acteurs du secteur minier que cet Arrêté Interministériel interdit l’exportation de cuivre et de cobalt tout en donnant un moratoire de 90 jours aux opérateurs miniers détenant encore des stocks miniers de concentrés de cuivre et de cobalt pour leur permettre de les exporter. L’Arrêté Interministériel précise que le stock doit être déclaré auprès des services compétents des mines sur base d’un Procès-verbal dûment signé à compter du 12 avril 2013 date de la notification de l’Arrêt Interministériel.

Par ailleurs, l’Arrêté Interministériel introduit des nouvelles notions non prévues par La loi No. 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier (ci-après, « Code Minier ») à  savoir, « le produit minier marchand » ainsi que « les frais déductibles » de l’assiette de la redevance minière, qui elle est, organisée par l’article 240 et suivants du Code Minier. Ce même Arrêté Interministériel introduit aussi les conditions de déductibilité de ces frais non prévus par le Code Minier et le Décret No. 38/2003 du 26 mars 2003 portant Règlement Minier (Ci-après, « le Règlement Minier »).

L’objectif recherché par cet Arrêté Interministériel est d’accroître les revenus fiscaux pour l’Etat et les communautés locales, particulièrement en ce qui concerne l’assiette de la redevance minière qui est due pour toute vente de Produits Marchands entendu au sens de l’article 1, point 42 du Code Minier comme étant « toutes substances minérales, sous quelque forme que ce soit, extraites en vertu des droits miniers et/ ou de carrières d’exploitation et/ ou produit élaboré à partir de ces substances dans les usines de concentration, de traitement ou de transformation à des fins commerciales ». L’assiette de la redevance minière est, quant à elle, définie à l’article 240 du Code Minier qui précise que la « l’assiette est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées diminuées des frais de transport, des frais d’analyse se rapportant au contrôle de qualité du produit marchand à la vente, des frais d’assurance et des frais de commercialisation ».

En interdisant l’exportation de concentrés de cuivre et de cobalt ainsi que leur commercialisation, le Gouvernement a l’intention de définir l’assiette de la redevance sur la valeur des ventes des métaux qui est évidemment supérieure à la valeur des ventes des concentrés. En conditionnant, la déductibilité des frais de l’assiette de la redevance minière, le Gouvernement souhaite ainsi accroître davantage ses revenus.

Aux yeux des  opérateurs miniers, la prise de cet Arrêté Interministériel    constitue une démarche par laquelle le Gouvernement tend à asphyxier l’industrie minière.

Bien que les intentions du Gouvernement de vouloir accroître ses revenus fiscaux ainsi que le bien-être des communautés locales affectées par l’exploitation des ressources minières soient légitimes et louables parce que l’industrie minière est actuellement le pilier de l’économie nationale et devrait ainsi permettre de générer davantage des revenus à l’Etat et à la communauté entière, la prise de cet Arrêté Interministériel pose actuellement plusieurs difficultés juridiques et pratiques.

Tout d’abord, la Constitution de la RDC en son article 123 prévoit que le régime minier (exploration, exploitation, commercialisation des produits marchands) relève exclusivement du domaine de la loi. Par conséquent, les questions de commercialisation des produits marchands ainsi que les conditions de déductions des frais pour déterminer l’assiette de la redevance minière traitées par l’Arrêté Interministériel doivent être régies par la loi et non par un acte réglementaire.

Ensuite, le Code Minier prévoit en son article 276 relatif à la garantie de la stabilité des investissements miniers faits dans le cadre du Code Minier que « L’Etat garantit que les dispositions du présent Code ne peuvent être modifiées que si, et seulement si, le présent Code fait lui-même l’objet d’une modification législative adoptée par le Parlement ».

Ainsi, ces questions traitées dans l’Arrêté Interministériel en cause ne peuvent être régies que par la nouvelle loi qui viendra modifier le Code Minier, et qui est actuellement en élaboration dans le cadre du processus de révision du Code Minier en concertation avec l’industrie minière et le secteur financier.

In fine, en matière de commercialisation des produits miniers ou produits marchands ou même produits miniers marchands, l’article 85 du Code Minier pose le principe de la liberté de commercialisation aussi bien à l’intérieur du pays qu’à l’extérieur du pays.  En son aliéna 1er, l’article 85 dispose « sous réserve des dispositions de l’alinéa suivant, la commercialisation des produits miniers qui proviennent des Périmètres d’exploitation est libre. Le titulaire d’un Permis d’Exploitation peut vendre ses produits aux clients de son choix à des prix librement négociés ».  C’est ce qui justifie les garanties données par l’Etat aux exploitants miniers au travers l’article 273 g) qui prévoit la garantie de l’Etat relative à la liberté d’exporter dans le respect des dispositions de la loi et non d’un acte réglementaire.   

Les principes légaux de la libre commercialisation des produits marchands et de leur exportation connaissent une seule limite précisée par la loi, spécifiquement par l’article 85 alinéa 2 du Code Minier en ce que la commercialisation et l’exportation des produits miniers « marchands »  à l’état brut ou minerais à l’état brut ne sont exportables que par autorisation du Ministre qui est accordée que si les conditions cumulatives suivantes sont remplies : i) l’inexistence d’une possibilité de traitement dans le Territoire National à un coût économiquement rentable pour le projet minier; et ii) les avantages pour la RDC au cas où l’autorisation d’exportation est accordée.

Au demeurant, les concentrés de cuivre et de cobalt sont des « produits miniers marchands » tels que définis par le Code Minier lui-même ou « des produits miniers marchands » tels que définis par l’Arrêté Interministériel en cause et ne sont pas des produits miniers marchands à l’état brut ou minerais à l’état brut dont la commercialisation et exportation sont soumises à l’autorisation du Ministre conformément aux termes de la loi.

Par conséquent, eu égard aux points relevés ci-dessus du point de vue juridique, l’application de l’Arrêté Interministériel pose un réel problème d’illégalité.

D’autre part, l’Arrêté Interministériel soulève plusieurs problèmes pratiques dont les plus importants à mentionner semblent les suivants :

Premièrement, il y a lieu de constater que l’exportation des concentrés de cuivre et de cobalt a contribué à l’accroissement des revenues fiscaux pour les exercices budgétaires antérieurs. Bien qu’il soit toutefois vrai que l’encouragement des investissements dans les usines de traitement, et par là, la commercialisation et l’exportation des métaux à la place des concentrés augmenteraient de manière exponentielle les recettes de l’Etat, il est inéluctable que l’interdiction d’exportation envisagée dans l’Arrêté Interministériel engendrait à l’état actuel une régression des recettes de l’Etat. En réalité, c’est un coup donné aux opérateurs mais l’Etat se donne un coup lui-même en prenant cet Arrêté Interministériel.

Deuxièmement, la mise en application de cet Arrêté Interministériel paraît être difficilement applicable dans la mesure où les unités de transformation sont confrontées aujourd’hui à un énorme déficit énergétique rendant difficile la transformation des concentrés en RDC.

Reconnaissant le déficit énergétique en RDC, la note de transmission de l’Arrêté Interministériel à la FEC, à la Chambre des Mines et autres acteurs du secteur minier précise déjà que les unités de production de concentrés devront être aussi autorisées à procéder au traitement à l’extérieur du Territoire nationale. L’application de cette exception autorisant le traitement à l’extérieur du pays posera aussi des problèmes de fiscalité internationale dans la mesure où il sera difficile pour l’Etat d’opérer le calcul de l’assiette de la redevance minière sur base d’une transaction qui s’effectue à l’étranger.

La mise en application de cet Arrêté Interministériel visant l’interdiction de l’exportation de concentrés de cuivre et cobalt en RDC soulèvera ainsi de nombreuses difficultés juridiques et pratiques. Cette interdiction sera dès lors difficile à mettre en œuvre par le Gouvernement en dehors du processus de la révision du Code Minier de la RDC qui est actuellement en cours.