Le 20 février dernier, une formation de trois juges de la Cour d'appel du Québec, sous la plume du juge Paul Vézina, a confirmé le jugement de première instance de la Cour supérieure dans l'affaire Métaux Kitco Inc.1, lequel avait refusé à l'administration fiscale la possibilité d'opérer compensation entre une dette fiscale existant avant les procédures de restructuration et des crédits et remboursements de taxes sur intrants (« CTI/RTI ») en TPS et TVQ ayant pris naissance après le dépôt des procédures alors que le contribuable était sous la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). Cet article fait suite à celui portant sur l'analyse du jugement de première instance.

Rappel des faits

Métaux Kitco inc. (« Kitco ») achète des rebuts d'or (ou scrap gold) de divers fournisseurs pour en extraire et vendre l'or pur. La vente de rebuts d'or est une fourniture taxable en TPS et TVQ, tandis que la vente d'or pur par l'affineur (ou par la personne pour le compte de laquelle l'or a été affiné) est détaxée. Kitco est donc en mesure de réclamer des CTI/RTI pour récupérer les taxes qu'elle paye à ses propres fournisseurs, dont ceux qui lui fournissent les rebuts d'or.

En 2010 et 2011, l'administration fiscale a émis des avis de cotisation afin de réclamer de Kitco des CTI/RTI pour de la TPS et de la TVQ qu'elle n'aurait jamais réellement payées. L'administration fiscale soutient que Kitco aurait participé à un stratagème fiscal frauduleux impliquant plusieurs de ses fournisseurs (les « avis de cotisation »). Kitco s'est opposée aux avis de cotisation et les a contestés devant la Cour canadienne de l'impôt ainsi que devant la Cour du Québec. La dette fiscale litigieuse s'élève au-delà de 313 millions de dollars (la « dette fiscale litigieuse »).

En juin 2011, en raison des mesures d'exécution forcée mises en place par l'administration fiscale pour récupérer les 313 millions de dollars, Kitco a déposé un avis d'intention de faire une proposition en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (la « LFI ») ainsi qu'un avis de suspension des procédures. Un mois plus tard, Kitco a finalement opté de poursuivre les procédures d'insolvabilité en vertu de la LACC.

Dans l'intervalle, Kitco continue d'exploiter son entreprise pendant sa restructuration et réclame mensuellement des CTI/RTI. Ces demandes se rapportent à des transactions subséquentes avec des fournisseurs n'ayant aucun lien avec la dette fiscale litigieuse. Ces CTI/RTI ne sont d'ailleurs pas contestés par l'administration fiscale (les « CTI/RTI non contestés »).

Depuis le début des procédures en insolvabilité, l'administration fiscale a opéré compensation en refusant de payer les CTI/RTI non contestés, qui s'élèvent à environ 1,7 million de dollars et augmentent chaque mois, afin de les affecter au paiement de la dette fiscale litigieuse.

Kitco, le contrôleur ainsi qu'un important créancier que nous représentons, ont contesté la validité de cette compensation.

Jugement de première instance

La Cour supérieure du Québec a donné raison à Kitco et a ordonné le remboursement des CTI/RTI non contestés. La Cour supérieure a indiqué que l'interprétation de l'article 21 de la LACC ne permettait pas d'opérer compensation entre la dette fiscale litigieuse, née avant les procédures d'insolvabilité, et la dette pour les CTI/RTI non contestés, née après le début des procédures.

L'administration fiscale a porté cette décision en appel en plaidant que le libellé de l'article 21 de la LACC, qui permet la compensation, ne la restreignait en aucun cas aux seules dettes nées avant les procédures en insolvabilité.

Arrêt de la Cour d'appel du Québec

De l'avis de la Cour d'appel du Québec, la position de l'administration fiscale voulant que la LACC permette la compensation entre des dettes nées avant l'ouverture des procédures en insolvabilité (l'« ouverture ») et des dettes nées après celle-ci est erronée, car (1) elle fait échec à la restructuration des grandes entreprises en difficulté, qui est la pierre d'assise de la LACC, et (2) elle va à l'encontre du principe du traitement des créanciers ordinaires sur un pied d'égalité.

Au soutien du premier argument, la Cour d'appel estime que l'interprétation littérale que fait l'administration fiscale de l'article 21 de la LACC, lequel prévoit que les règles de la compensation s'appliquent à toutes les réclamations produites contre la compagnie débitrice, va à l'encontre de l'objectif de restructuration de la LACC, en faisant échec à la période de statu quo, période pendant laquelle l'entreprise en difficulté élabore un plan de restructuration à soumettre à ses créanciers. La Cour d'appel se réfère à l'arrêt Century2 de la Cour suprême du Canada afin de rappeler la nécessité de la période de statu quo dans un contexte de restructuration de même que son importance pour la survie des entreprises en difficulté. Ce faisant, la Cour d'appel souligne à juste titre les conséquences commerciales insoutenables qui découlent de l'interprétation mise de l'avant par l'administration fiscale, à savoir, le fait que Kitco, qui tente de continuer ses opérations, se voit obligée de payer 15 % de taxes sur ses intrants sans pouvoir bénéficier du mécanisme de remboursement auquel elle aurait normalement droit, contrairement à ses concurrentes. Selon la Cour, une interprétation juste de l'article 21 de la LACC doit absolument être conciliable avec cet objectif de restructuration.

Quant au second argument, la Cour d'appel rappelle tout d'abord les liens étroits entre les régimes de réorganisation prévus à la LACC et la LFI, lesquels établissent une procédure collective et une suspension des procédures visant à faciliter la préparation d'un plan de restructuration qui sera soumis aux créanciers en vue d'un arrangement ou concordat, et rappelle que les enseignements de la jurisprudence et de la doctrine sont transposables d'une loi à l'autre. C'est en se penchant notamment sur les paragraphes 66(1) et 97(3) de la LFI et sur l'interprétation de ces articles par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt DIMS Construction inc.3, que la Cour d'appel conclut que les principes généraux de la LFI et donc, par association, de la LACC, s'opposent à toute opération qui aurait pour effet d'accorder une garantie qui n'existait pas avant la faillite et qu'une interprétation restrictive de la compensation est nécessaire pour protéger les créanciers. En s'appuyant sur cette analyse, la Cour d'appel conclut qu'en voulant opérer compensation entre les CTI/RTI non contestés et la dette fiscale litigieuse, l'administration fiscale prétend exercer une garantie qu'elle ne possède pas sur les autres biens de Kitco et s'octroie ainsi une priorité au détriment des autres créanciers ordinaires.

L'arrêt de la Cour d'appel enseigne notamment quand la compensation est permise, et précise entre quelles dettes. La date de l'ouverture des procédures d'insolvabilité est la date charnière à laquelle s'établit la réciprocité temporelle des dettes. Ainsi, l'administration fiscale ne peut opérer compensation entre les avis de cotisation, lesquels constituent une dette « pré ouverture », et les CTI/RTI non contestés, qui constituent une dette « post-ouverture ». Soulignons toutefois que selon la Cour d'appel, pour qu'une dette soit qualifiée de dette « post ouverture », celle-ci doit non seulement avoir pris naissance après l'ouverture des procédures d'insolvabilité, mais aussi résulter d'une obligation qui a elle-même pris naissance après cette ouverture.

Finalement, la Cour d'appel rejette un dernier argument soumis par l'administration fiscale proposant d'examiner l'hypothèse où Kitco ferait ultimement défaut de présenter un plan d'arrangement. La Cour a conclu qu'il est inutile d'examiner l'hypothèse alternative d'une éventuelle faillite puisque cela ne devrait pas modifier l'interprétation qu'elle doit faire de l'article 21 de la LACC et des règles de la compensation applicables aujourd'hui pendant la période de statu quo.

En rejetant les arguments de l'administration fiscale, la Cour d'appel statue donc que c'est à bon droit que la Cour supérieure a tranché que la compensation ne peut s'opérer entre les dettes nées avant l'ouverture et les dettes nées après celle-ci.

Conclusion

Ces dernières années, l'administration fiscale a adopté des pratiques plutôt combatives en ce qui a trait au recours à la compensation lors de restructurations de contribuables insolvables. Ces pratiques ont eu des répercussions qui ne se limitent pas au seul dossier Kitco, telle qu'en fait foi l'intervention de l'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR) au présent débat. Or, dans cet arrêt important qui sera probablement considéré par les tribunaux à l'extérieur du Québec, la Cour d'appel du Québec a remis les pendules à l'heure en appliquant les enseignements de la Cour suprême du Canada et en favorisant une logique commerciale qui assure les objectifs poursuivis par les régimes de réorganisation prévus aux lois sur l'insolvabilité.

Il reste à déterminer, en date de la publication du présent bulletin, si l'administration fiscale demandera la permission d'en appeler à la Cour suprême du Canada, et en l'absence d'une telle demande, si les pratiques de compensation mises en ouvre par l'administration fiscale dans plusieurs autres dossiers vont subsister. Rappelons, à cet égard, que la Cour d'appel fédérale a récemment jugé dans l'affaire Bri-Chem4 qu'un organisme administratif qui est régi par une cour ou un tribunal, comme l'Agence du revenu du Québec, doit respecter les décisions des tribunaux, sous réserve du fait qu'il n'est pas lié par des décisions antérieures si les faits ne correspondent pas à ceux de l'affaire en cause, ou s'il croit, légitimement et de bonne foi, que la décision est erronée et ne devrait pas être suivie.