Principaux points de ce nouveau dispositif, qui renforce l’arsenal anti-corruption français depuis cette année, en s’inspirant des régimes américain et anglais.

La loi n°2016-1691, dite « loi Sapin II », a pour objet d’aligner la législation française sur les standards européens et internationaux les plus exigeants, en matière de lutte contre la corruption et d’améliorer l’image de la France en la matière, à l’étranger. En effet, jusque-là la France n’arrivait qu’au 23ème rang avec un score de 69 sur 100, selon l’index de perception de la corruption 2016 publié sur le site Internet de l’ONG Transparency International.

La loi Sapin II s’inspire, notamment, des régimes anti-corruption américains (Foreign Corrupt Practice Act ou FCPA – 1977) et anglais (United Kingdom Bribery Act – 2010).

La plupart des dispositions de la loi Sapin II sont entrées en vigueur en juin 2017.

Ce que vous devez retenir

Les principaux apports de la loi Sapin II, sont les suivants:

  1. Création d’une structure de lutte anti-corruption: l’Agence française anti-corruption (« AFA »)
  2. Mise en place d’un programme de prévention et de détection de la corruption pour les entreprises concernées d’au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros
  3. Institution d’une procédure de transaction pénale, limitée aux personnes morales, intitulée convention judiciaire d’intérêt public, pour éviter une condamnation
  4. Extension de l’application extraterritoriale du droit pénal français en matière de corruption internationale
  5. Amélioration de la protection du statut de lanceur d’alerte et élargissement de sa définition

1. Création d’une structure de lutte anti-corruption: l’Agence française anticorruption

L’AFA dépend des ministres de la justice et du budget. Elle remplace le Service central de prévention de la corruption (« SCPC ») avec des pouvoirs renforcés et un élargissement de sa mission.

Elle assure principalement des missions de conseil, d’assistance et de contrôle en

  • participant à la prévention et à détection des faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ;
  • élaborant des recommandations destinées à aider les personnes morales à respecter leurs obligations et à adopter des procédures internes adéquates pour empêcher et détecter la corruption ;
  • contrôlant la réalité et l’efficience des mécanismes de conformité anticorruption mis en œuvre, notamment par les sociétés ; et
  • sanctionnant les manquements constatés.

L’AFA veille aussi au respect de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 (dite loi de blocage ou « Blocking Statute ») régissant la procédure applicable à la communication hors du territoire français des informations sensibles.

2. Mise en place d’un programme de prévention et de détection de la corruption pour les entreprises concernées d’au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros

Champ d’application

L’article 17 de la loi Sapin II met en place un dispositif de prévention et de détection de la corruption destiné à prévenir et à détecter les faits de corruption ou de trafic d'influence, en France ou à l'étranger, pour les sociétés

  • employant au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société-mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins 500 salariés, ET
  • dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros.

Pour les filiales[1] et les sociétés contrôlées[2], il faut distinguer selon qu’il s’agit d’un groupe français ou étranger:

  • Filiale ou société contrôlée d’un groupe français: l’article 17 de la loi Sapin II s’applique à une société n’ayant pas son siège social en France et ne remplissant pas les conditions de nombre de salariés et de chiffre d’affaires dès lors que (i) la société-mère située en France réalise un chiffre d'affaires consolidé supérieur à 100 millions d’euros et (ii) que le groupe auquel elle appartient emploie plus de 500 salariés.
  • Filiale ou société contrôlée d’un groupe étranger: l’article 17 ne s’applique pas (sauf si la filiale ou la société contrôlée emploie elle-même au moins 500 salariés et réalise un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros).

Sont responsables de la mise en place de ce dispositif à la fois la personne morale et ses dirigeants, qui peuvent tous deux engager leur responsabilité pénale.

Contenu du dispositif de prévention et de détection de la corruption

Le dispositif anti-corruption au sein des sociétés concernées doit comprendre

  • un code de conduite définissant les comportements à proscrire car susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence. Ce code de conduite devra être intégré au règlement intérieur de l'entreprise ;
  • un dispositif d'alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d'employés concernant des situations contraires au code de conduite de la société ;
  • une cartographie des risques destinée à identifier les risques en fonction des secteurs d’activités et des zones géographiques dans lesquelles l’entreprise exerce son activité ;
  • des procédures d'évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques ;
  • des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s'assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d'influence ;
  • un programme de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d'influence ;
  • un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société ; et
  • un dispositif de contrôle et d'évaluation interne des mesures mises en œuvre.

Sanctions

En cas de manquement constaté, la commission des sanctions de l’AFA peut enjoindre à la société d’adapter son dispositif de prévention et de détection des faits de corruption dans un délai qu’elle fixe (ne pouvant excéder 3 ans) mais aussi prononcer une sanction pécuniaire d’un montant pouvant aller jusqu’à 200.000 euros pour les personnes physiques et jusqu’à 1 million d’euros pour les personnes morales (le montant étant « proportionné à la gravité des manquements constatés et à la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnée »).

En cas de condamnation pour des faits de corruption, la société pourra être contrainte de se soumettre, sous le contrôle de l'AFA, pour une durée maximale de cinq ans, à un programme de mise en conformité destiné à s'assurer de l'existence et de la mise en œuvre en du dispositif de prévention et de détection des faits de corruption.

Enfin, l’AFA pourra ordonner la publication de ses décisions, mesure pouvant porter préjudice à l’image de la société sanctionnée.

3. Institution d’une procédure de transaction pénale, intitulée convention judiciaire d’intérêt public

La loi Sapin II crée une procédure de transaction pénale appelée « convention judiciaire d’intérêt public » (« CJIP ») pour les délits de corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale et infractions connexes.

Cette procédure est comparable au deferred prosecution agreement (« DPA ») en droit américain ou anglais, en la matière.

La CJIP est limitée aux personnes morales. Elle peut être proposée aussi bien avant que l’action publique a été mise en mouvement ou une fois les poursuites pénales déjà initiées.

En cas d’accord du procureur ou du juge d’instruction, la CJIP pourra imposer une ou plusieurs des obligations suivantes :

  • Le paiement d’une amende (dite « d’intérêt public ») fixée de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, son montant peut atteindre jusqu’à 30% du chiffre d’affaires moyen de la société calculé sur les trois dernières années.
  • La mise en place, sous le contrôle de l’AFA, pendant une durée maximum de 3 ans, d’un programme de conformité anti-corruption.
  • Le paiement de dommages-intérêts à la victime de l’infraction lorsque celle-ci est identifiée.

Première application

La première CJIP a été conclue le 14 novembre 2017, dans l’affaire HSBC Private Bank Suisse SA, dans le cadre de l’enquête pour blanchiment aggravé de fraude fiscale à hauteur de 1,6 milliards d’euros, dans laquelle HSBC avait été mise en examen le 18 novembre 2014. HSBC a accepté de payer une amende de 300 millions d’euros. Deux anciens dirigeants restent pénalement poursuivis.

Airbus est la première entreprise française à utiliser cette procédure pouvant aboutir à une CJIP à terme, en contrepartie de son auto-dénonciation et de la mise en place de mesures préventives.

Avantages

Cette CJIP n’emporte pas de déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation pénale (elle n’est ainsi pas inscrite au bulletin n°1 du casier judiciaire). De plus, les informations communiquées par la société durant cette procédure ne pourront être utilisées lors d’éventuelles poursuites pénales ultérieures.

Inconvénients

La CJIP fait l'objet d'un communiqué de presse du procureur de la République et est publiée sur le site Internet de l’AFA.

4. Extension de l’application extraterritoriale du droit pénal français en matière de corruption internationale

La loi Sapin II étend le champ d’application territorial des infractions de corruption et de trafic d’influence impliquant des personnes physiques ou morales de nationalité étrangère.

Dorénavant, la loi pénale française est applicable lorsque des faits de corruption ou de trafic d’influence sont commis à l’étranger non seulement par un Français ou par une personne résidant habituellement en France mais aussi par une personne « exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français » (article 435-11-2 du Code pénal). Cette notion reste à préciser (la simple conclusion d’un contrat en France, la vente de produit en France, le démarchage de clients français, le paiement de dividendes à des sociétés françaises seront-ils suffisants pour être considérés comme une « partie de l’activité économique » ?) mais devrait entraîner un élargissement du champ d’application extraterritorial du droit pénal français.

5. Amélioration de la protection du statut de lanceur d’alerte et élargissement de sa définition

L’article 6 de la loi Sapin II définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Si des mécanismes d’alerte existaient déjà dans certains domaines, la loi Sapin II a créé un socle de droits communs à tous les lanceurs d’alerte. Au rang de ces droits, dont l’inapplication est pénalement sanctionnée, figurent notamment :

  • la garantie de la préservation de l’anonymat du lanceur d’alerte;
  • l’interdiction de licencier, sanctionner ou discriminer le lanceur d’alerte qui a respecté la procédure de signalement des alertes; et
  • l’irresponsabilité pénale du lanceur d’alerte dès lors que les critères de définition fixés par la loi Sapin II sont remplis, que la divulgation de l’information « est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause » et qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement des alertes.

En revanche, la loi Sapin II ne prévoit pas de système d’intéressement des dénonciateurs comme cela peut exister aux Etats-Unis où le dénonciateur peut percevoir un pourcentage des amendes prononcées contre la société ayant manqué à ses obligations.