In data 29 ottobre 2021, la Commissione Europea ha adottato delle misure provvisorie per ripristinare e mantenere delle condizioni di concorrenza effettiva a seguito dell'acquisizione anticipata della GRAIL da parte di Illumina in violazione dell’obbligo di standstill previsto dal Regolamento europeo sulle concentrazioni1 .
Notificata in data 16 giugno 2021, la concentrazione rappresenta il primo caso di rinvio ex articolo 222 del Regolamento sulle concentrazioni dopo la pubblicazione dei nuovi Orientamenti per agevolare l’applicazione del meccanismo di rinvio da parte delle Autorità Nazionali garanti della Concorrenza (ANC) anche nei casi in cui l'operazione non è soggetta a notifica a norma della legislazione dello Stato o degli Stati Membri interessati3 . La stessa era stata oggetto di un’indagine approfondita avviata dalla Commissione in data 22 luglio 2021 per valutarne l’idoneità a ridurre la concorrenza nel mercato emergente dello sviluppo e della commercializzazione di test di nuova generazione per l'individuazione del cancro basati su tecnologie di sequenziamento (next generation sequencing systems, NGS)4 .
Il 18 agosto 2021, tuttavia, mentre la revisione della transazione era ancora in corso, la Illumina aveva annunciato pubblicamente di aver completato l'acquisizione della GRAIL. Di conseguenza, in data 20 settembre 2021 la Commissione aveva inviato alle due imprese una Comunicazione degli addebiti informandole dei provvedimenti cautelari che intendeva adottare in risposta alla loro presunta violazione dell'obbligo di standstill e per prevenire un pregiudizio potenzialmente irreparabile alla concorrenza.
Più particolarmente, la Commissione ha deciso che i) Illumina e GRAIL non potranno condividere informazioni commerciali riservate a meno che la loro divulgazione non sia necessaria, ii) gli eventuali affari tra le due imprese non dovranno favorire indebitamente la GRAIL a scapito dei suoi competitors, iii) la GRAIL dovrà essere mantenuta separata dalla Illumina e dovrà attivarsi per ricercare soluzioni alternative alla concentrazione in vista dell’ipotesi in cui quest’ultima non venga autorizzata, e iv) la Illumina dovrà stanziare ulteriori fondi necessari per il funzionamento e lo sviluppo della GRAIL. Tali misure, di cui è evidente la complessità e la pervasività, ed il cui rispetto verrà monitorato da un trustee approvato dalla Commissione, sono giuridicamente vincolanti per entrambe le imprese, e saranno applicabili durante un periodo provvisorio in attesa dell'esito finale dell'indagine approfondita sulla concentrazione da parte della Commissione.
La decisione della Commissione è la prima di questo genere. La Commissione, infatti, non aveva mai adottato provvedimenti cautelari o provvisori a seguito del completamento di una concentrazione ancora allo stadio di indagine. Come comunicato il 20 agosto 2021, la Commissione ha continuato ad indagare se la decisione di Illumina e GRAIL di completare l’operazione in attesa dell’esito della notificazione costituisca una violazione delle norme europee in materia di concentrazione, che potrebbe comportare l'irrogazione di sanzioni fino al 10% del fatturato annuo delle parti a livello mondiale5 .
Pur dovendo assumere una decisione sulla transazione entro il 4 febbraio 2022, la Commissione ha deciso di sospendere temporaneamente le indagini in attesa che le società forniscano ulteriori informazioni. Di conseguenza, è lecito attendersi che, nei prossimi mesi, la vicenda si arricchirà di nuovi capitoli, anche e soprattutto alla luce della decisione di Illumina di rivolgersi al Tribunale dell’Unione in data 1 dicembre 2021 per chiedere l’annullamento della decisione della Commissione in quanto essa i) non rientrerebbe nelle sue competenze, in quanto l’articolo 7 del Regolamento sulle concentrazioni non sarebbe applicabile, ii) le disposizioni relative ai finanziamenti sarebbero sproporzionate, e iii) la decisione riserverebbe un trattamento sproporzionato ai preesistenti obblighi contrattuali della Illumina6 .
Infine, gli sviluppi della vicenda GRAIL/Illumina mostrano una sempre più ferma posizione di policy da parte della Commissione, alla quale le ANC degli Stati Membri con quasi certezza si allineeranno, nel senso di contrastare con misure fortemente dissuasive tutti i fenomeni di gun jumping.
