Das Bundeskartellamt hat auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs in der Sache Grauzement reagiert und Ende Juni 2013 neue Bußgeldleitlinien veröffentlicht. Tendenziell werden diese für kleinere Unternehmen zu niedrigeren Bußgeldern führen. Dagegen steigt für große Unternehmen mit hohen Umsätzen das Risiko. Denn mit den neuen Leitlinien erweitert das Bundeskartellamt seinen Spielraum bei der Festsetzung von Bußgeldern beträchtlich. Zudem wendet es sich von der Praxis der EU-Kommission ab.

§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB bestimmt, dass die gegen ein Unternehmen verhängte Geldbuße 10% des konzernweiten Jahresumsatzes nicht übersteigen darf. Die bisherigen Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamtes von 2006 sahen im Gleichlauf zum EU-Recht in dieser Vorschrift eine Kappungsgrenze, d.h. das Bußgeld konnte rechnerisch höher liegen, wurde aber bei 10% des Gesamtumsatzes gekappt.

In einer wegweisenden Entscheidung entzog der Bundesgerichtshof am 26. Februar 2013 in der Sache Grauzement dieser Auslegung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB die rechtliche Grundlage. Er beschloss, dass die Vorschrift in verfassungskonformer Auslegung nicht wie im EU-Recht als Kappungsgrenze innerhalb eines nach oben offenen Bußgeldrahmens, sondern als Bußgeldobergrenze zu verstehen ist. Die 10%-Grenze ist somit das Maximum des gesetzlichen Bußgeldrahmens, so wie man dies aus dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht kennt.

Das Bundeskartellamt hat nun auf diesen Beschluss reagiert und am 25. Juni 2013 neue Leitlinien veröffentlicht. Diese entwickeln – in Abkehr von der Praxis der EUKommission – eine vollständig neue Methodik der Bußgeldberechnung:

  •  Nach den neuen Bußgeldleitlinien wird zunächst – im Einklang mit dem Grauzement-Beschluss – der Betrag in Höhe von 10% des Konzernumsatzes des betroffenen Unternehmens als Obergrenze des gesetzlichen Bußgeldrahmens zu Grunde gelegt (5% bei Fahrlässigkeitstaten). Diese Grenze kann bei Konzernen mit hohen Gesamtumsätzen sehr hoch liegen.
  • Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens begrenzt das Bundeskartellamt dann in einem zweiten Schritt seinen Bemessungsspielraum. Es zieht eine zweite, tatsächliche Grenze ein, oberhalb derer ein Bußgeld "in der Regel nicht mehr angemessen" wäre (Ausnahmen sind möglich; die gesetzliche 10%-Grenze kann dabei jedoch nicht überschritten werden). Die Obergrenze des Bemessungsspielraums orientiert sich an der Höhe des sogenannten tatbezogenen Umsatzes und an der Größe des betroffenen Unternehmens. Sie wird berechnet, indem ein Pauschalbetrag in Höhe von 10% des tatbezogenen Umsatzes (d.h. des Umsatzes mit den Produkten bzw. Dienstleistungen, die mit der Zuwiderhandlung während des gesamten Tatzeitraums in Zusammenhang stehen) zugrunde gelegt wird. Dieser Pauschalbetrag wird je nach Höhe des Konzernumsatzes mit einem Faktor von 2 bis 6 multipliziert.
  • In einem weiteren Schritt nimmt das Bundeskartellamt innerhalb des errechneten Bemessungsspielraums dann die eigentliche Strafzumessung vor. Dabei berücksichtigt es sowohl tatbezogene (Art und Dauer der Zuwiderhandlung, Auswirkungen, Bedeutung der Märkte, Organisationsgrad) als auch täterbezogene Kriterien (Rolle des Unternehmens im Kartell, Stellung des Unternehmens auf dem betroffenen Markt, Grad des Vorsatzes/der Fahrlässigkeit, Wiederholungstäter, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit).

Wie die Bußgeldzumessung innerhalb des Bemessungsspielraums im Einzelnen durchgeführt werden wird, bleibt abzuwarten. An sich dürfte das Bundeskartellamt seinen Bemessungsspielraum im Regelfall nur dann voll ausschöpfen, wenn alle tat- und täterbezogenen Zumessungskriterien zuungunsten des betroffenen Unternehmens zu werten sind und damit der denkbar schwerste Kartellverstoß vorliegt. Sind dagegen einige Kriterien zugunsten, andere zuungunsten zu werten, wäre ein Bußgeld eher im mittleren Bereich des Bemessungsspielraums zu erwarten. Welches relative Gewicht das Bundeskartellamt den einzelnen Kriterien zumessen wird, bleibt abzuwarten. Die Bußgeldleitlinien stellen klar, dass bei Kernbeschränkungen das Bußgeld im "oberen Bereich" des Bemessungsspielraums liegen wird. Umgekehrt muss es dann bei geringfügigen Verstößen auch im unteren Bereich liegen.

Tendenziell wird man erwarten können, dass für Monoproduktunternehmen sowie für Unternehmen mit einem Konzernumsatz von weniger als € 500 Mio. die neuen Bußgeldleitlinien zu niedrigeren Bußgeldern führen werden. Nach dem alten System führte ein sehr schwerer Verstoß zu einem sog. Grundbetrag in Höhe von 30% des tatbezogenen Umsatzes. Dieser konnte bei erschwerenden Umständen weiter erhöht werden. Heute wäre bei einem Unternehmen dieser Größenordnung der Betrag von 30% des tatbezogenen Umsatzes (10% des tatbezogenen Umsatzes multipliziert mit dem Faktor 3 für die Unternehmensgröße) die "adaptierte" Obergrenze des Bemessungsspielraums. Diese würde nur erreicht, wenn alle tat- und täterbezogenen Zumessungskriterien gegen das betroffene Unternehmen sprechen.

Im Gegensatz dazu werden die neuen Bußgeldleitlinien tendenziell zu höheren Bußgeldern für Großunternehmen führen. Dies liegt daran, dass die Unternehmensgröße – anders als bisher – eine erhebliche Rolle spielt. So liegt z.B. die adaptierte Obergrenze des Bemessungsspielraums für ein Unternehmen mit EUR 10 Mrd. Umsatz bei 50% des tatbezogenen Umsatzes (10% Pauschalbetrag, Faktor 5).

Problematisch erscheinen die neuen Leitlinien durch ihren Fokus auf die Unternehmensgröße. Es stellt sich die Frage, ob es richtig sein kann, große Unternehmen härter zu bestrafen als kleine, obwohl beide desselben Verhaltens schuldig sind. Für jedes Unternehmen gilt nun ein eigener, individueller Bußgeldrahmen. Das Prinzip der Tat- und Schuldangemessenheit der Strafe tritt damit hinter den Gedanken der Abschreckung zurück. Durch die Anknüpfung an die Unternehmensgröße (statt an das fragliche Verhalten) folgt das Bundeskartellamt dem – zweifelhaften – Grundsatz "Big is Bad".

Abgesehen davon räumen die Leitlinien dem Bundeskartellamt einen sehr großen Spielraum ein. Dies führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Insofern wird man die ersten Entscheidungen abwarten müssen, um ein Gefühl für die zukünftige Anwendung zu bekommen. Innerhalb des Bußgeldrahmens kann das Bundeskartellamt die Zumessung des Bußgelds auf Basis der Zumessungskriterien völlig frei festsetzen. Wie es die Kriterien in Zukunft gewichten wird und ob die Gewichtung transparent und über die Zeit konsistent vorgenommen wird, wird sich zeigen.

Ob das Bundeskartellamt die neuen Bußgeldleitlinien auch auf in der Vergangenheit liegende Kartellverstöße anwenden wird, ist ebenfalls unklar und bleibt abzuwarten. Zwar sprechen einerseits Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes gegen eine Anwendung der neuen Bußgeldleitlinien auf in der Vergangenheit begangene Kartellverstöße. Andererseits handelt es sich bei den Bußgeldleitlinien nur um Verwaltungsgrundsätze, nicht um ein Gesetz. Zudem hat sich der EuGH in der Sache Dansk Rørindustri für eine Rückwirkung der im Januar 1998 erlassenen Bußgeldleitlinien der Kommission ausgesprochen. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass das Bundeskartellamt zumindest versuchen wird, ab sofort den nunmehr größeren Spielraum auszunutzen.