El 20 de diciembre de 2017, Nils Wahl, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), publicó sus conclusiones en el asunto C-525/16, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da Concorrência, en las que da su opinión jurídica sobre en qué circunstancias la aplicación de precios discriminatorios por parte de una empresa en posición de dominio constituye un abuso e interpreta el concepto de desventaja competitiva a la luz del artículo 102 del TFUE. Las conclusiones del Abogado General no son vinculantes para el TJUE, cuya sentencia definitiva llegará en 2018.

El asunto prejudicial tiene su origen en un recurso nacional contra una resolución de la Autoridad Portuguesa de la Competencia (APC) por la que se archivó una denuncia por abuso de posición de dominio dirigida contra la sociedad Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes (GDA). La APC archivó la denuncia al considerar que, aunque GDA era dominante y había aplicado precios discriminatorios en transacciones equivalentes, dicha práctica no había colocado a la denunciante (MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA) en una situación de desventaja competitiva significativa en relación a sus competidores.

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíbe el abuso de una posición dominante y enumera, sin vocación de exhaustividad, algunas prácticas abusivas entre las que se contempla la “aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”.

En sus conclusiones, el Abogado General del TJUE opina que, en ausencia de una justificación objetiva, la aplicación de precios más elevados por parte de una empresa en posición de dominio a algunos de sus clientes, en comparación con los precios aplicados a otros clientes en transacciones equivalentes, constituye un abuso de posición de dominio única y exclusivamente si esta conducta sitúa al primer grupo de clientes en una situación de desventaja competitiva en relación a los otros con los que compiten.

Esta situación de desventaja competitiva se dará si, como consecuencia de la aplicación de condiciones desiguales en transacciones equivalentes, se causa un perjuicio a la posición competitiva de aquellos clientes de la empresa dominante a los que se aplican condiciones más gravosas y, por consiguiente, esta conducta distorsiona la competencia entre los clientes más favorecidos y los clientes en una situación de desventaja.

Con ello, las conclusiones del Abogado General sirven para aclarar que para acreditar un abuso de posición de dominio sobre la base de la aplicación de condiciones desiguales no es suficiente con establecer una simple diferencia en el trato, sino que es necesario realizar un análisis individualizado atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso. En el marco de este análisis circunstanciado pueden ser relevantes, por ejemplo, la magnitud de la diferencia de trato y la estructura de costes de las empresas afectadas.

Una práctica de diferenciación de precio solo constituye un abuso de posición si produce una desventaja competitiva, lo cual implica un examen concreto de los efectos de la práctica a la luz de todas las circunstancias pertinentes(Conclusiones del Abogado General Niels Wahl, párrafo 60)

Otro aspecto interesante de las conclusiones del Abogado General es que, a pesar de que las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Portugués remitente no afectaban a la consideración de GDA como empresa dominante, Niels Wahl cuestiona, en atención a las circunstancias fácticas del caso, que GDA sea dominante y, en su caso, que tuviera un interés económico en la aplicación de precios discriminatorios.

Como se ha señalado, las conclusiones del Abogado General no son vinculantes para el TJUE, pero sirven de guía para el TJUE a la hora de adoptar la sentencia que ponga fin al procedimiento prejudicial. Si el posicionamiento del Abogado General es seguido por el TJUE, se reafirmaría la tendencia de los Tribunales de la Unión Europea a adoptar un enfoque basado en los efectos en el análisis de las conductas de las empresas en posición de dominio (artículo 102 del TFUE).