Het hoge woord is eruit. Het niet indienen van een zienswijze mag niet aan de toegang tot de rechter in de weg staan van een belanghebbende als het Verdrag van Aarhus van toepassing is. Bovendien moeten ook niet-belanghebbenden hun inspraakrechten uit dat verdrag kunnen afdwingen bij de rechter. Dat oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in het arrest van 14 januari 2020. Dit betekent dat het Nederlandse bestuursprocesrecht op deze onderdelen in strijd is met het Verdrag van Aarhus, een verdrag dat burgers en algemeen belang organisaties inspraakrechten en rechten op toegang tot de rechter verschaft op het gebied van besluiten over milieuzaken. In dit blog gaan wij in op de belangrijkste overwegingen uit het arrest en op wat dit kan betekenen voor het Nederlandse milieurecht en bestuursprocesrecht.

Waar komt dit arrest ineens vandaan?

Het arrest is het voorlopige sluitstuk van een langslepende procedure. Eind 2018 stelde de actieve Rechtbank Limburg (enkelvoudige kamer) rechtstreeks prejudiciële vragen aan het Hof over de houdbaarheid van onder meer artikel 6:13 Awb in het licht van het Verdrag van Aarhus. Dit terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) al eerder tot de slotsom kwam dat er van (mogelijke) strijdigheid geen sprake was. Over deze achtergrond schreven wij al een blog, waarin wij ingingen op de (omgang van de Nederlandse bestuursrechters met de) rechtsvragen die tot het dit arrest hebben geleid. Wij hebben ook eerder bericht over de conclusie van Advocaat-Generaal Bobek in deze zaak, die door het Hof van Justitie op hoofdlijnen wordt gevolgd. Voor verdere achtergrond verwijzen wij naar deze blogberichten.

De Afdeling blijkt het met het niet prejudicieel verwijzen nu bij het verkeerde eind te hebben gehad waardoor burgers en andere procespartijen zoals algemeen belang organisaties jarenlang te weinig mogelijkheden hadden om naar de rechter te stappen. Wij merken op dat dit alleen geldt bij besluiten die onder het Verdrag van Aarhus vallen. Kort gezegd gaat het om besluiten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben, zoals bijvoorbeeld het vergunnen van de bouw van een varkensstal, een windpark of een industriële installatie.

Hoe was de toegang tot de rechter bij milieubesluitvorming tot nu toe geregeld in Nederland?

Kort samengevat. Op de voorbereiding van besluiten die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben op het milieu is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (“uov”) van toepassing (afdeling 3.4 Awb). In de uov kan eenieder – of je nu in New York woont of in Nunspeet – zienswijzen indienen over ontwerpbesluiten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben. Maar alleen belanghebbenden kunnen vervolgens beroep instellen bij de bestuursrechter tegen de vaststelling van het definitieve besluit.

Bovendien mag krachtens artikel 6:13 Awb geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht. Hieruit volgt een zogenoemde “personenfuik”. Wie heeft nagelaten om een zienswijze te geven in de uov, wordt in beginsel buitengesloten bij de bestuursrechter.

Wat oordeelt het Hof van Justitie precies?

Het Hof velt twee belangrijke oordelen over zaken waar het Verdrag van Aarhus geldt. Ten eerste oordeelt het Hof dat eenieder die een recht heeft om deel te nemen aan de inspraakprocedure, zijn inspraakrechten ook bij de rechter moet kunnen afdwingen. Daarnaast lijkt het Hof te oordelen dat het deelnemen aan de inspraakprocedure voor belanghebbenden (het “betrokken publiek”) geen voorwaarde mag zijn om toegang te krijgen tot de rechter. Met andere woorden: ook als je geen zienswijze hebt ingediend, moet de rechter jouw beroep in behandeling nemen. Dat staat in ieder geval vast voor belanghebbende niet-gouvernementele organisaties.

Niet-belanghebbenden die wel aan de uov hebben deelgenomen, moeten toegang tot de rechter hebben

Het Hof oordeelt dat artikel 6 van het Verdrag enkel inspraakrechten toekent aan leden van het “betrokken publiek” (oftewel belanghebbenden). Het Verdrag verzet zich er echter niet tegen dat aan niet-belanghebbenden ruimere inspraakrechten kunnen worden toegekend op grond van het nationale recht. Maar als dat het geval is, dan moeten deze niet-belanghebbenden die rechten op grond van artikel 9 lid 3 van het Verdrag ook daadwerkelijk in rechte kunnen afdwingen (r.o. 51).

Als we dit vertalen naar het Nederlandse bestuursprocesrecht, constateren wij het volgende. Het Verdrag verplicht de lidstaten enkel tot het toelaten van belanghebbenden tot de uov. Nederland biedt dus meer inspraakrechten dan waartoe het Verdrag verplicht (namelijk aan eenieder). Dat is toegestaan onder het Verdrag, maar alleen als een ieder die heeft deelgenomen aan de uov daarna ook toegang heeft tot de rechter hebben om die inspraakrechten af te dwingen.

Wij merken op dat niet-belanghebbenden op grond van dit arrest alleen hun inspraakrechten mogen afdwingen bij de rechter. Het besluit zelf kan dus niet door niet-belanghebbenden in volle omvang worden voorgelegd; Verdrag noch arrest verplicht daartoe. Het is ons nog onduidelijk wat precies onder die inspraakrechten valt. Te denken valt, wellicht, aan de inspraaktermijn die reëel moet zijn of de eisen die aan de inspraakwijze worden gesteld. Verder is het ook nog maar de vraag of niet-belanghebbenden per se bij de bestuursrechter moeten worden ontvangen om die inspraakrechten te gelde te maken, bijvoorbeeld door artikel 8:1 Awb verdragsconform te interpreteren. Mogelijk volstaat de burgerlijke rechter als restrechter om te voldoen aan de eisen uit het Verdrag, al werd daar door de verwijzende Limburgse rechter anders over gedacht. Helaas is over de verenigbaarheid van de burgerlijke restrechtsgang met het Verdrag van Aarhus geen vraag gesteld, waardoor het Hof zich hier niet over heeft uitgelaten. Een nieuw arrest zal hier zo nodig dus pas echt uitsluitsel over kunnen geven.

De personenfuik van artikel 6:13 Awb mag niet worden toegepast op belanghebbenden die in de uov geen zienswijze hebben ingediend

Het Hof overweegt verder dat artikel 9 lid 2 van het Verdrag zich ertegen verzet dat de ontvankelijkheid van een beroep van een niet-gouvernementele organisatie die deel uitmaken van het “betrokken publiek” afhankelijk wordt gesteld van haar deelname aan het besluitvormingsproces. De omstandigheid dat deze voorwaarde geen toepassing vindt indien het deelnemen aan een besluitvormingsproces niet redelijkerwijs niet kan worden verweten, doet hier volgens het Hof niet aan af. De overwegingen van het Hof zien op niet-gouvernementele organisaties omdat deze situatie zich voordoet in het geschil voor de Rechtbank Limburg, waar het ging om niet-gouvernementele organisaties. Wij zien in het Verdrag echter geen rechtvaardiging om aan te nemen dat het voorgaande niet ook geldt voor andere leden van het betrokken publiek.

Voor wat betreft leden van het publiek die niet behoren tot het betrokken publiek is de conclusie anders. Volgens het Hof mag de toegang tot de rechter in dat geval wel afhankelijk worden gesteld van deelname aan een voorbereidingsprocedure. Dat komt omdat niet-belanghebbenden inspraakrechten hebben in Nederland zonder dat dit verplicht is vanuit het Verdrag. In dat geval is artikel 9 lid 3 van het Verdrag van toepassing. Dat lid biedt de lidstaten “meer speelruimte” dan het tweede lid van dat artikel. Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie overweegt het Hof dat een zodanige procedurele regeling een gerechtvaardigde beperking is van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie.

Als we dit vertalen naar het Nederlandse bestuursprocesrecht, zien we het volgende. De ‘personenfuik’ uit artikel 6:13 Awb kan nooit worden tegengeworpen aan een belanghebbende niet-gouvernementele organisatie die niet aan de uov heeft deelgenomen. Een belanghebbende kan dus het milieubesluit in volle omvang voorleggen aan de bestuursrechter, ook als hij niet heeft deelgenomen aan de voorprocedure. Het lijkt er sterk op dat dit ook geldt voor andere belanghebbenden dan niet-gouvernementele organisaties. Dat zal de jurisprudentie moeten uitwijzen. Daarentegen geldt artikel 6:13 Awb nog wel jegens niet-belanghebbenden die hebben deelgenomen aan de uov. Los daarvan geldt artikel 6:13 Awb natuurlijk ook nog onverkort bij besluiten waarop het Verdrag van Aarhus niet van toepassing is.

Afsluiting: hoe nu verder?

A while ago, the Limburg District Court placed a bomb under an important part of administrative procedural law in environmental matters. With this judgment, that bomb seems to have burst. As a result of this judgment, administrative courts in the Netherlands will have to deal differently with the question of who they do and who do not receive in their appeal. This can be beneficial for the legal protection of parties in decisions that have adverse effects on the environment. At the same time, this will not benefit legal certainty for license holders. Only after the appeal period has expired, they will be able to determine whether, and if so which, parties do not agree with (parts of) their license. Moreover, it may facilitate tactical litigation. If an interested party does not come forward with its arguments until after the final permit has been granted, an administrative body has not had a chance to correct the decision on the basis of those arguments. However, this does not necessarily benefit the quality of decision-making. And with that, the chance that an administrative judge will overturn the decision is greater. Incidentally, effective dispute resolution, including the application of the administrative loop, limits these adverse consequences.

Judges will from now on have to ignore the Awb regulation on this point in matters falling under the Aarhus Convention. After all, EU law takes precedence over national law. The Court of Justice has not limited the effect of its judgment. That means that she has interpreted the law as it always has been. This raises the question of how to deal with cases that have already been brought to court. It can be argued that in cases already pending in court that have not yet resulted in a decision, parties should still be admitted who are not entitled to do so under the Awb. It can also be argued that this possibility should even be offered in a pending appeal. But that runs into more procedural complications. In the light of case law of the Court of Justice, cases that have ended with an irrevocable judgment are very well defensible that they do not need to be reopened. That would undermine the legal certainty of the parties involved too much.

In addition, it is important that the legislator takes action as soon as possible. To begin with, by amending the law for Aarhus cases along the lines dictated by the Court of Justice. In doing so, however, the legislator cannot avoid answering the question of whether the personal trap of Article 6:13 Awb should not also be deleted outside the scope of the Aarhus Convention and should therefore be deleted for all administrative disputes. It should play a role in this that is difficult to explain that this trap does not apply in Aarhus cases, but it does in other cases where major interests (may) play a role.