Tant en Suisse qu'à l'étranger, la pression augmente pour les entreprises afin d'évaluer les répercussions de leurs activités sur les droits de l'homme et d'adhérer aux normes internationales en matière de publication d'informations non-financières. Cette newsletter passe en revue les principaux développements au niveau international et national, afin de permettre aux sociétés suisses de naviguer ce domaine du droit en pleine évolution.

1 INTRODUCTION

En droit international, la protection des droits de l’homme incombe en premier lieu à l’État. Cependant, depuis quelques années, de plus en plus de voix se font entendre au sein de la société civile exigeant que les entreprises respectent les normes relatives aux droits de l’homme. Le débat à ce sujet a mené, en 2011, à l’adoption des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights, UNGP, cf. infra, ch. 2.1), marquant un tournant dans l’attitude des acteurs concernés envers la question de la responsabilité sociale des entreprises pour les violations des droits de l’homme.

De plus en plus d’États commencent à mettre en œuvre des politiques et à envisager des mesures législatives et réglementaires en matière d’entreprises et droits de l’homme. Les entreprises elles-mêmes sont plus conscientes du fait que le respect des droits de l’homme et la mise en place de stratégies et procédures robustes visant à identifier, prévenir et atténuer les impacts négatifs en la matière, gagnent en importance sous l’angle de la relation avec les investisseurs, la gestion des marques et l’accès au financement, et peuvent servir à diminuer le risque de litige et d’atteinte à la réputation.

2 NORMES INTERNATIONALES

2.1 PRINCIPES DIRECTEURS DES NATIONS UNIES

Les UNGP sont le fruit des efforts du représentant spécial de l’ONU John Ruggie. Ils furent adoptés à l’unanimité par le Conseil des Droits de l’Homme de l’ONU en juin 2011. Bien que les UNGP n’aient pas force contraignante, ils sont reconnus comme normes de référence au niveau international en matière d’entreprises et droits de l’homme. Les 31 principes mettent en œuvre les "trois piliers" selon lesquels (i) l’État a l’obligation de protéger contre les violations des droits de l’homme par des tiers, (ii) les entreprises ont l’obligation de respecter les droits de l’homme dans leurs activités; et (iii) les victimes ont droit à un recours effectif.

Selon les UNGP, les entreprises peuvent remplir leur obligation de respecter les droits de l’homme en:

  • exerçant une diligence raisonnable afin d’identifier les impacts négatifs actuels et futurs en matière de droits de l’homme;
  • intégrant un engagement de principe de respecter les droits de l’homme dans leurs activités;
  • adoptant des procédures pour remédier aux problèmes identifiés 

À l’heure actuelle, 19 États (dont 15 en Europe, y compris la Suisse) ont publié des plans d’action nationaux relatifs aux entreprises et droits de l’homme (PAN) faisant état de leurs stratégies de mise en œuvre des UNGP. Les PANS peuvent inclure des propositions de mesures législatives ou réglementaires, mais peuvent également ne consister qu’en des directives, recommandations et initiatives non-contraignantes.

2.2 PRINCIPES DIRECTEURS DE L’OCDE POUR LES ENTREPRISES MULTINATIONALES

En 2011, l’OCDE a ajouté un nouveau chapitre dédié aux droits de l’homme à ses Principes directeurs pour les entreprises multinationales, qui sont des recommandations des gouvernements adhérents aux multinationales qui opèrent dans ou à partir de leur territoire. Ce nouveau chapitre adopte expressément les UNGP comme le standard que doivent respecter les entreprises afin d’éviter ou atténuer des impacts négatifs en matière de droits de l’homme. 

2.3 AUTRES TENDANCES

Il existe, au niveau international, d’autres initiatives dont le but est d’encourager et d’assister les États et entreprises à développer et mettre en œuvre des stratégies de responsabilité sociale et de droits de l’homme, dont p.ex. le UN Global Compact, la Global Reporting Initiative et la recommandation du Conseil de l’Europe CM/Rec(2016)3.

En outre, en 2014, le Conseil des droits de l’homme de l’ONU a adopté une résolution appelant à l’élaboration d’un traité contraignant en matière d’entreprises et droits de l’homme. Ce processus risque de durer encore bien des années.

3 DÉVELOPEMENTS DANS L’UE ET À L’ÉTRANGER

En 2014, le Parlement européen a adopté la directive 2014/95/UE concernant la publication d’informations nonfinancières et relatives à la diversité. Les sociétés tombant sous le coup de la directive devront, à partir de 2018, inclure une déclaration non-financière dans leurs rapports annuels. Cette déclaration devra contenir, entre autres, une description des politiques et impacts négatifs de la société en matière de droits de l’homme. La Commission européenne a publié des lignes directrices sur l’information non-financière en juin 2017 pour faciliter la mise en œuvre de la directive.

La directive ne s’applique qu’aux entités d’intérêt public qui emploient plus de 500 salariés. Près de 6’000 entreprises et groupes d’entreprises dans l’UE remplissent actuellement ces critères. La directive peut également concerner les grandes entreprises suisses d’intérêt public (p.ex. assurances et banques) dont les filiales opèrent dans l’UE.

La plupart des États membres ont déjà adopté des mesures législatives pour la mise en œuvre de la directive. Certaines lois prévoient la possibilité de sanctions pécuniaires en cas de manquement aux obligations d’information non-financière.

3.1 LÉGISLATION NATIONALE

Certains États ont en outre adoptés des lois spécifiques en matière d’entreprises et droits de l’homme:

  • La UK Modern Slavery Act 2015 oblige les grandes entreprises situées au Royaume-Uni et ailleurs de publier des rapports détaillant les mesures adoptées pour parer aux risques associés à la traite d’êtres humains ou au travail forcé dans leurs activités et dans leurs chaînes d’approvisionnement.
  • En France, la Loi de vigilance du 27 mars 2017 oblige les grandes entreprises françaises à établir un "plan de vigilance" annuel faisant état des mesures qui seront prises pour prévenir (entre autres) les violations des droits de l’homme dans le cadre de leurs propres opérations ainsi que celles de leurs filiales et dans leurs chaînes d’approvisionnement. La loi fran- çaise va au-delà de la directive de l’UE, en imposant un devoir de diligence et obligeant les entreprises à planifier et mettre en œuvre des actions positives. Les sociétés qui manquent à leur obligation de publier un plan de vigilance et de s’y conformer peuvent y être tenus par ordre des tribunaux (dont les décisions peuvent être rendues publiques). Elles peuvent également être condamnées à réparer les victimes qui ont souffert du fait de leurs manquements.

Il serait judicieux pour les entreprises suisses qui ont des filiales ou qui exercent des activités au Royaume-Uni ou en France de tenir compte de ces nouvelles lois (même si elles ne devaient pas y être directement soumises), vu qu’elles reflètent les standards applicables dans ces pays. 

4 PRINCIPAUX DÉVELOPPEMENTS EN SUISSE

4.1 PAN

Le 9 décembre 2016, le Conseil fédéral a adopté un PAN pour la mise en œuvre des UNGP.

Le PAN traite principalement du devoir de l’État de protéger les droits de l’homme et de fournir un accès à des voies de recours. Il contient une combinaison de mesures dont le but est d’assurer le respect des droits de l’homme par les entreprises suisses dans leurs activités domestiques et internationales. Bien que le PAN ne prévoie cependant pas la création d’obligations légales pour ces entreprises, le Conseil fédéral a indiqué qu’il attend néanmoins des sociétés suisses qu’elles mettent en œuvre des procédures de diligence et d’information non-financière en matière de droits de l’homme. 

4.2 INITIATIVE POUR DES MULTINATIONALES RESPONSABLES

Le 11 mars 2015, le Conseil national a rejeté, à peu de voix près, une motion parlementaire pour un devoir de diligence contraignant en matière de droits humains et d’environnement liant les entreprises siégeant en Suisse. Un mois plus tard, une coalition d’ONG a lancé l’Initiative populaire pour des multinationales responsables (IMR), qui a été déposée à la Chancellerie fédérale le 10 octobre 2016.

Le Conseil fédéral a publié son message sur l’IMR le 15 septembre 2017, demandant que l’initiative soit rejetée par le parlement et soumise au peuple sans contre-projet direct ou indirect. Tout en reconnaissant les objectifs fondamentaux de l’IMR, il estime que l’initiative va trop loin.

L’IMR exigerait des entreprises suisses qu’elles respectent les droits de l’homme dans leurs activités non seulement en Suisse, mais également à l’étranger, et de faire en sorte que les sociétés sous leur contrôle économique en fassent de même.

L’IMR introduirait également un devoir contraignant de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme et de l’environnement. Les entreprises seraient tenues d’identifier les impacts négatifs, de prendre des mesures pour prévenir ou mettre fin à des violations des droits de l’homme et d’inclure ces mesures dans leurs rapports annuels. L’exigence de diligence s’appliquerait non seulement aux activités de l’entreprise et des sociétés sous son contrôle, mais également aux relations d’affaires dans la chaîne d’approvisionnement. L’initiative prévoit qu’il devra être tenu compte des intérêts des PME lors de la mise en œuvre de l’exigence de diligence.

L’un des éléments les plus critiques de l’IMR est l’introduction d’une responsabilité pour les dommages causés par les sociétés contrôlées, dont les entreprises ne pourraient se libérer qu’en fournissant la preuve qu’elles ont rempli leur devoir de diligence. 

L’initiative est actuellement soumise à examen par le parlement, qui devra décider s’il l’accepte ou la rejette, avec ou sans contre-projet. L’IMR sera ensuite mise au vote populaire. Quelle que soit l’issue, il serait judicieux pour les multinationales suisses d’évaluer les risques auxquelles elles s’exposent au vu de ces développements.

5 OBLIGATIONS ET RISQUES POUR LES ENTREPRISES SUISSES

5.1 INFORMATION NON-FINANCIÈRE

Le droit suisse ne contient actuellement pas d’obligation d’information en matière de droits de l’homme. Les entreprises suisses pourraient néanmoins être tenues de publier des informations non-financières en vertu de dispositions légales existantes (p.ex. art. 961c al. 2 ch. 2 CO) ou de leurs activités à l’étranger. En outre, le gouvernement suisse a émis l’intention de proposer des mesures législatives qui s’aligneraient sur la directive 2014/95/UE.

Pour les entreprises qui cherchent à se conformer de manière volontaire aux normes des UNGP, il existe une série d’initiatives et instruments de reporting qui peuvent être utiles, en particulier la Global Reporting Initiative et le UNGP Reporting Framework.

5.2 DEVOIR DE DILIGENCE

Le droit suisse ne connaît pas de devoir de diligence spécifique en matière d’entreprises et droits de l’homme. Cependant, le devoir de diligence du conseil d’administration (art. 717 al. 1 CO) pourrait être interprété comme incluant une composante de responsabilité sociale exigeant la prise en compte de risques et impacts en matière de droits de l’homme. Si l’IMR devait être adoptée, elle introduirait un devoir de diligence spécifique à cet effet pour les entreprises.

5.3 RESPONSABILITÉ CIVILE

Étant donné qu’il n’y a pas de devoir explicite de diligence en matière de droits de l’homme en droit suisse, il n’y a également pas de responsabilité civile spécifique sur cette base. Cela ne veut pas pour autant dire qu’une telle responsabilité ne saurait être établie sur la base des principes juridiques et dispositions en matière de responsabilité extracontractuelle en vigueur. Les entreprises suisses devraient également avoir à l’esprit la potentielle portée extraterritoriale de certaines lois étrangères. Dans certains cas, les victimes de violations de droits de l’homme ont accès aux tribunaux d’un pays qui n’est ni le lieu de l’acte illicite, ni le siège du défendeur.

5.4 RESPONSABILITÉ PÉNALE

Au cours des dernières années, certaines entreprises ont fait l’objet d’enquêtes pénales, en Suisse et à l’étranger, pour violations de droits de l’homme dans leurs activités internationales – p.ex. suite à des allégations de pillage de matières premières dans des zones de conflit.

Les sociétés dont les activités touchent des zones de conflit armé courent en effet un risque particulier de se voir confronter à des enquêtes pénales et ont tout intérêt à prendre des mesures en vue d’assurer le respect de normes internationales – atténuant ainsi le risque de voir leur responsabilité engagée.

5.5 ATTEINTE À LA RÉPUTATION

Pour les entreprises, l’atteinte à la réputation est souvent le risque le plus important en matière de droits de l’homme. L’expérience montre qu’il peut être difficile de rétablir la réputation d’une société une fois ternie par des allégations de violations des droits de l’homme (quelle qu’en soit la véracité). A nouveau, une simple prise de conscience de la problématique des impacts négatifs en matière de droits de l’homme, ainsi que la mise en œuvre de politiques lorsque des risques sont identifiés, peuvent contribuer de manière significative à prévenir de telles atteintes.

6 CONCLUSION

Il existe une tendance nette à l’augmentation de la transparence et au renforcement de la responsabilité des entreprises pour les impacts négatifs de leurs activités en matière de droits de l’homme. Cette tendance s’exprime par une multiplication de directives de soft law, mais également par un nombre d’initiatives visant à introduire des obligations contraignantes de diligence et d’information pour les entreprises.

Les sociétés suisses qui opèrent dans un contexte complexe et multinational seraient bien avisées de chercher conseil quant aux règles et standards nationaux et internationaux qui pourraient s’appliquer à leurs activités et ne devraient pas sous-estimer les risques auxquels elles s’exposent en cas de manquement. Elles peuvent également emboîter le pas à nombre des plus grandes multinationales et tirer bénéfice d’une mise en œuvre proactive de politiques en matière de droits de l’homme.