El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en sentencia de 7 de agosto de 2018 que la obligación de las comercializadoras de energía de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, introducida en España por la Orden IET/289/2015 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, se ajusta al Derecho comunitario. La razón principal de la resolución estriba en que esta aportación constituye tan solo una de las medidas implementadas por la normativa española, cumpliendo así la disposición nacional con el carácter alternativo y no exclusivo de la contribución exigido por la Directiva 2012/27/UE.

El Fondo Nacional de Eficiencia Energética (el “Fondo”) fue creado por la Ley 8/2014 de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (la “Ley”), en aplicación de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (la “Directiva”).

El Fondo se define en el artículo 72 de la Ley como un ente sin personalidad jurídica, cuya finalidad es financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva.

En virtud del artículo 71 de la Ley, para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deben realizar una contribución financiera anual al Fondo, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.

La Directiva no indica quiénes son los sujetos obligados a las aportaciones al Fondo, dejando a los Estados miembros la posibilidad de asignar dicha obligación bien a los comercializadores, bien a los distribuidores de energía, en función de la labor que cada uno de estos operadores desempeñe en el mercado energético de cada Estado. En España, puesto que los ahorros de energía previstos en la Directiva únicamente son susceptibles de producirse en la fase de comercialización, la Ley estableció que sujetos obligados serían los comercializadores.

La Orden IET/289/2015 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 20 de febrero (la “Orden”), vino a concretar las obligaciones de aportación al Fondo previstas en la Ley para el año 2015, señalando la cuantía a abonar para cada sujeto obligado. Esta Orden fue recurrida ante el Tribunal Supremo, alegando su contradicción con la Directiva y solicitando la elevación de cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el “TJUE”) con base en dos motivos: De una parte, la recurrente denunciaba que la Orden le impusiera cumplir sus obligaciones de ahorro energético mediante una contribución anual al Fondo, en lugar de permitirle implantar medidas efectivas de ahorro energético. De otra, manifestaba su disconformidad con que la Orden exigiera esta aportación sólo a las empresas comercializadoras, excluyendo a los distribuidores.

El Tribunal Supremo planteó la cuestión prejudicial al TJUE, consultando en primer lugar, si la Directiva debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin contemplar la posibilidad de que las partes obligadas cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera efectiva y directa, en vez de mediante el abono de esa contribución.

El TJUE respondió a esta primera cuestión en línea con el razonamiento de la Abogada General Kokott, y aseguró que, en principio, la normativa nacional no era conforme con la Directiva, por cuanto el artículo 20, apartado 6 de la Directiva otorga a los sujetos obligados libertad para contribuir al Fondo, mientras que la Ley y la Orden constituían verdaderas normas imperativas*. Así, tanto el TJUE como la Abogada General consideraron que la Ley únicamente podría ser compatible con la Directiva si la aportación al Fondo pudiera entenderse como “una de las otras medidas de actuación”, en el sentido del artículo 7, apartado 9 de la Directiva. En efecto, puesto que el artículo 72 de la Ley prevé, además de la contribución al Fondo, medidas de formación, asistencia técnica, información, financieras, etc., el TJUE apreció que la Ley española quedaba amparada por la Directiva.

Con todo, advirtió que correspondía al Tribunal Supremo verificar si, tal como dispone la Directiva, la Ley respeta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva y cumple los requisitos establecidos en su artículo 7, apartados 10 y 11.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo preguntó si la Directiva debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, por una parte, sólo impone obligaciones de eficiencia energética a determinadas empresas del sector de la energía, a saber, las comercializadoras, y, por otra parte, no indica expresamente las razones por las que esas empresas han sido designadas como partes obligadas.

En este sentido, el TJUE sentenció que los Estados miembros son libres de designar como obligados únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional. Ahora bien, determinó que dicha designación ha de realizarse con base en criterios objetivos y no discriminatorios, cuestión que ha de verificar el tribunal nacional.

A la luz de lo anterior, las sucesivas Órdenes ministeriales designan a las empresas comercializadoras como sujetos obligados a contribuir al Fondo, refiriendo junto a estas la cuota de obligaciones de ahorro para cada año y su equivalencia económica, resultante de aplicar los criterios establecidos en la Ley.

*Los Estados miembros pueden establecer que los obligados puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.