Die aktuellen Entwicklungen im Bereich Vertrieb/Onlinevertrieb/Selektiv-Vertrieb sind vielfältig und spannend. Es macht Sinn, sich jetzt die Verträge der Vertriebssysteme genauer anzusehen.

1. Sektoruntersuchung der EU-Kommission zum E-Commerce

Einen hervorragenden Überblick über die herrschenden Vertriebspraktiken im E-Commerce findet sich im lang erwarteten Abschlussbericht über die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel {SWD (2017) 154 final}, den die EU-Kommission am 10.05.2017 vorgelegt hat, er besteht aus dem 16-seitigen Bericht an den Rat und das Parlament (COM (2017) 229 final) und einem 300 Seiten starkem Begleitdokument mit den Details der Untersuchung: Commission Staff Working Document.

Die EU-Kommission hat dafür zwischen Juni 2015 und März 2016 eine Vielzahl von Fragebögen an Marktteilnehmer versandt. Sie erhielt 1453 Rückläufer und 2605 Vereinbarungen aus dem Markt. Die Informationsfülle ist tatsächlich enorm; der Onlinevertrieb unterliegt vielfältigen Beschränkungen (Quelle: Sektoruntersuchung, wie oben):

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Die EU Kommission hat enorme Marktkenntnisse erlangt; Kartellverfahren werden folgen.

Einen guten Überblick über die Inhalte der Untersuchung und die weiterführenden Erkenntnisse und Einschätzungen der Kommission findet man im Vortrag des Verfassers vom 07.07.2017 auf der Tagung des Handelsblatts. Siehe dazu auch schon die Abhandlung in unserem letzten Newsletter zu neuen Trends im Onlinehandel.

2. Die Rechtssache Coty zu Onlineplattformen

Beim EuGH ist die Rechtssache Coty (C-230/16) anhängig (vgl. Amtsblatt der EU, 2016/C/260/26), worüber wir u.a. schon im letzten Newsletter über das Coty-Verfahren berichtet haben. Dort geht es im Wesentlichen um Marktplatzverbote im selektiven Vertrieb (sog. Drittplattformverbote). Auch in dem angesprochenen Bericht über die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel wurde mehrfach auf dieses Verfahren verwiesen; die Entscheidung des EuGH dürfte also richtungsweisend werden.

Am 26.07.2017 nun hat Generalanwalt Wahl seinen Schlussantrag gestellt (siehe dazu schon den Artikel „Markenpflege vs. Drittplattformvertrieb (2)“).

Kurz gesagt lassen der Schlussantrag des Generalanwalts sowie die bisherigen für selektive Vertriebssysteme höchstrelevanten Entscheidungen des EuGH – in der Sache Pierre Fabre (Urteil vom 13.10.2011, Rechtssache C-439/09) und METRO (Urteil vom 25.10.1977, Az. 26/76) – erwarten, dass das Gericht klarstellt, ob und wie die im METRO-Urteil aufgestellten Kriterien für selektive Vertriebssysteme fortgelten. Denn laut METRO-Urteil seien selektive Vertriebssysteme mit dem Kartellverbot in Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar, wenn (i) die Eigenschaften des vertriebenen Produkts ein selektives Vertriebssystem erfordern, (ii) die Selektionskriterien objektiv-qualitativ festgelegt und diskriminierungsfrei angewandt werden und (ii) die Selektionskriterien auch verhältnismäßig sind. Seit dem Pierre Fabre-Urteil war unklar, wie weit dies fortgilt. Nun kann das Gericht klarstellen, dass auch selektive Vertriebssysteme, die auf den Schutz des Luxusimage ihrer Produkte ausgerichtet sind, weiterhin mit dem Kartellverbot vereinbar sein können – vorausgesetzt sie erfüllen die obigen drei „Metro-Kriterien“. Dann könnte auch Cotys Marktplatzverbot schon nicht dem Kartellverbot unterfallen – das hält jedenfalls der Generalanwalt für möglich, soweit Coty verbietet, bei Internetverkäufen nach außen erkennbare Dritte einzuschalten. Denn ein solches Marktplatzverbot könne nach seiner Ansicht durchaus geeignet, erforderlich und angemessen sein, um Qualität, Sicherheit und Herkunftsbezeichnung der Produkte zu wahren und das Trittbrettfahrer-Phänomen („parasitimse“/ Freeriding) zu vermeiden – insbesondere, weil die Händler als die für die Produktpräsentation maßgeblichen Personen vertraglich direkt mit dem Hersteller verbunden seien. Im Übrigen unterscheide sich Cotys Marktplatzverbot schon insoweit von Pierre Fabre, als Pierre Fabres Vertriebsvertrag faktisch ein absolutes Internetverkaufsverbot enthielt, während Coty es den Händlern freistellt, selbst sowie durch – nicht erkennbare – Dritte online zu verkaufen. Alles in allem hält der Generalanwalt also Marktplatzverbote grundsätzlich für zulässig.

Selbst wenn ein Gericht – am Ende entscheidet das OLG Frankfurt als nationales Gericht – das anders sehen sollte, weist der Generalanwalt auf weitere „Schutzmauern“ hin: Marktplatzverbote unterfielen nur dann dem Kartellverbot, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten (bzw. bewirkten). Im Übrigen könne, selbst wenn man das annehme, ein Marktplatzverbot immer noch nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. der Vertikal-GVO freigestellt sein. Dafür sprächen hier, dass das Marktplatzverbot nicht bezwecke, Märkte oder Kundengruppen aufzuteilen und sich auch nicht eigne, den passiven Verkauf an Endverbraucher zu beschränken, da der Vertriebskanal Internet den Händlern ja als solcher offen stehe, eben selbst oder durch – nach außen nicht erkennbare – Dritte.

Übrigens ist auch statistisch gesehen zu erwarten, dass der EuGH den Anträgen des Generalanwalts folgt. Denn dies geschieht in der Vielzahl der Fälle (je nach Schätzung und herangezogenen Fällen zwischen 70 und 85%).

3. Preissuchmaschinen und Preisvergleichsportale

Parallel dazu ist in jüngerer Vergangenheit auch immer wieder das Thema Preissuchmaschinen bzw. das Verbot der Bewerbung über Preisvergleichsportale relevant geworden. Wir haben über das Verbot der Nutzung von Preisvergleichsportalen schon im letzten Newsletter berichtet. Das Verfahren läuft allerdings weiter: inzwischen ist es beim Bundesgerichtshof anhängig (Az. KVZ 41/17).

4. Best-Price-Klauseln

Ebenso aktuell ist das Thema Best-Price-Klauseln; auch darüber hatten wir schon im Zusammenhang mit Best-Price-Klauseln in Hotelplattformverträgen berichtet.

In Österreich ist die Ratenparitätsvorgabe Im Hotelgewerbe seit dem 01.01.2017 gesetzlich verboten.

In Frankreich (Cour d‘appel de Paris 21.06.2017) wurde nun festgestellt, dass Expedia in 47 Verträgen kartellrechtswidrige Best-Preis-Klauseln verwendet und eine Million Euro Strafe bezahlen muss.

In Italien wurde am 02.08.2017 ein Gesetz verabschiedet, wonach im Gaststättengewerbe Ratenparitätsklauseln verboten sind; die Formulierung soll in etwa lauten: “Jede Vereinbarung, die ein Hotel wie auch immer verpflichtet, dem Endverbraucher keine günstigeren Preise oder Vertragsbedingungen als über Zwischenhändler oder Makler zu gewähren, ist unabhängig vom anzuwendenden Vertragsrecht nichtig.” Das Gesetz soll womöglich schon im September 2017 in Kraft treten.

Auch andere Länder beraten über gesetzliche Regelungen.

Es bleibt spannend – im aktuellen deutschen Verfahren vor dem OLG Düsseldorf (VI Kart 1/16 (V)) hatte das Gericht zuletzt diskutiert, ob eine solche Ratenparitätsklausel nicht eine (zulässige) notwendige Nebenabrede sein könnte; eine Entscheidung steht noch aus.

5. Konsequenz, aktuelle Entwicklung und Folgerung

Es bewegt sich also viel und aufgrund der oben angesprochenen umfangreichen Informationen, die die EU-Kommission im Zusammenhang mit der Sektoruntersuchung erhalten hat (die Sektoruntersuchung ist wirklich lesenswert!), sind weitere Verfahren gegen Vertriebssysteme bzw. Hersteller bereits eingeleitet worden - weitere Verfahren werden folgen wie man der Presse entnehmen kann.

Ebenso ist der Presse zu entnehmen, dass der ein oder andere Markenhersteller bereits seine Verträge geändert hat, weil er die Richtungsanzeigen in der Sektoruntersuchung entsprechend bewertet (man hört und liest von einer verstärkten Verbreitung von Plattformverboten und einer Neugestaltung der Suchmaschinenverbote sowie Best-Price-Klauseln).

Es mag vielleicht zu früh sein, zwischenzeitlich womöglich beinahe schon tot geglaubte Beschränkungen wieder in die Verträge aufzunehmen; andererseits ist es auch nie zu spät, kritische Beschränkungen zu durchleuchten und sich bestmöglich auf die sich derzeit ergebende Rechtslage anzupassen.