Aanleiding

De Europese Commissie (de Commissie) heeft de eerste stap gezet in een inbreukprocedure tegen Nederland (op voet van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)). Volgens de Commissie moeten de Nederlandse woningcorporaties op grond van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (in Nederland omgezet in de Aanbestedingswet 2012) worden aangemerkt als “aanbestedende diensten“. Dat zou betekenen dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Tot op heden heerste in Nederland de overtuiging dat woningcorporaties juist niet aanbestedingsplichtig zijn. De Commissie ziet dat dus kennelijk anders. De Nederlandse regering heeft nu 2 maanden de tijd – tot 7 februari 2018 – om een reactie te geven op de mededeling, waarna eventueel de inbreukprocedure kan worden voortgezet.

Voor woningcorporaties breekt een onzekere tijd aan. In dit blog zetten wij de achtergrond van de discussie uiteen, en beschrijven wij enkele mogelijke gevolgen van de inbreukprocedure. Dit blog wordt regelmatig geüpdatet om de ontwikkelingen in het dossier weer te geven.

Criteria aanbestedende dienst

Of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, is al lange tijd onderwerp van discussie. Het standpunt van de Nederlandse regering was altijd dat woningcorporaties niet kwalificeren als “aanbestedende dienst” (specifiek: “publiekrechtelijke instelling” in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn), zodat de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn.

De criteria die gelden voor een kwalificatie als publiekrechtelijke instelling zijn neergelegd in de Aanbestedingsrichtlijn (artikel 2 lid 4) en de Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.1). Een – aanbestedingsplichtige – publiekrechtelijke instelling heeft de volgende kenmerken:

  1. de instelling voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard;
  2. de instelling heeft rechtspersoonlijkheid; en
  3. (a) de instelling wordt merendeels door een publiekrechtelijke instelling gefinancierd, (b) haar beheer staat onder toezicht van een publiekrechtelijke instelling, of (c) zij heeft een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst zijn aangewezen.

Standpunt Nederlands regering

De Nederlandse regering heeft tot nu toe steeds het standpunt ingenomen dat woningcorporaties in het algemeen niet aanbestedingsplichtig zijn: bijvoorbeeld hier en hier.

De vraag of Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, kwam recentelijk weer op bij de wijziging van de Woningwet. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (hierna: de Herzieningswet), waarmee de Woningwet werd aangepast, gaf de Minister een nadere toelichting. Daarin besprak de Minister de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (het Hof) tegen Frankrijk (zaak Commissie/Frankrijk d.d. 1 februari 2001, C-237/99), waarin het Hof oordeelde dat Franse woningcorporaties wél aanbestedingsplichtig zijn. Kern van het arrest is de overweging dat aan het derde criterium voor kwalificatie als publiekrechtelijke instelling, het hierboven genoemde ‘toezichtcriterium’ (sub 3 onder b), is voldaan ‘wanneer er een afhankelijkheid jegens de overheid is die gelijkwaardig is aan de situatie dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of de leden van de organen van de instelling in hoofdzaak door de overheid worden aangewezen”. In Frankrijk, oordeelde het Hof, is sprake van een dergelijke afhankelijkheid en geldt dus een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties.

Volgens de Minister week de Nederlandse situatie op aantal belangrijke aspecten af van de Franse. Het oordeel van het Hof werd dan ook niet van toepassing geacht op Nederlandse woningcorporaties. Zo zouden de in de (gewijzigde) Woningwet geregelde bevoegdheden van de Minister niet zo ver strekken dat de toezichthoudende instantie – de Minister van binnenlandse zaken – de aanbestedingskeuzes van de corporatie kon beïnvloeden. Het in de Woningwet geregelde toezicht had daarnaast een repressief karakter, in tegenstelling tot het proactieve toezicht waarvan sprake is in Frankrijk. Met een verwijzing naar een ander arrest van het Hof (zaak Adolf Truley d.d. 27 februari 2003, C-373/00) betoogde de Minister dat niet was voldaan aan voornoemd ‘toezichtcriterium’ in geval van een loutere controle achteraf zoals in Nederland het geval is.

Toch was men er in Nederland niet helemaal gerust op. Aedes, de koepelorganisatie van woningcorporaties, publiceerde in december 2014 het memorandum ‘Voorkom verplicht Europees aanbesteden voor woningcorporaties’. Daarin werd de Minister opgeroepen om te voorkomen dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zouden worden als gevolg van de gewijzigde Woningwet. In een vrijwel gelijkluidende amendement op de Herzieningswet werd voorgesteld om in de Woningwet te verduidelijken dat de Minister geen aanwijzingen kan geven met betrekking tot het plaatsen of gunnen van opdrachten. Volgens de indieners was dit noodzakelijk, omdat “het risico reëel [is] dat een (nationale of Europese) rechter woningcorporaties in het voorliggende wetsvoorstel als publiekrechtelijke instellingen zal zien omdat de reikwijdte van de overheidsinvloed op opdrachten in de wet in het midden wordt gelaten.” Artikel 61d van de huidige Woningwet bepaalt nu, in lijn met de oproep van Aedes en het amendement, dat de aanbestedingskeuzes van de woningcorporaties niet door de Minister kunnen worden beïnvloed. Ook in 2015 werd wederom door het Ministerie van BZK bevestigd dat woningcorporaties ‘geen aanbestedende dienst’ zijn.

Hierna dook nog af en toe de vraag naar de aanbestedingsplicht van woningcorporaties op in de rechtspraak – bijvoorbeeld in een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant. Daarin werd echter de lijn van de regering gevolgd. De rust leek wedergekeerd in dit dossier; totdat de brief van de Europese Commissie op 7 december jl. naar de Nederlandse regering werd verstuurd.

Reacties op de ingebrekestelling van de Commissie

Minister Ollongren heeft inmiddels de Tweede Kamer geïnformeerd. Zoals gezegd heeft de Nederlandse regering twee maanden de tijd om te reageren op de ingebrekestelling van de Commissie. De voorbereidingen daarvoor zijn in volle gang, getuige het verzoek van kamerlid Beckerman (SP) om direct in schriftelijk overleg te treden met de Minister. Ook volgt uit een wetgevingsoverleg met de Minister op 11 december 2017 dat ten minste één regeringspartij – het CDA – de minister dringend oproept om er alles aan te doen om een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties te voorkomen (het verslag is hier te lezen). Aedes heeft al middels een schriftelijke reactie laten weten dat zij de door de Commissie beoogde aanbestedingsplicht ‘principieel onjuist’ zou vinden. Zij is in gesprek met de Minister, en wil de Commissie overtuigen dat een aanbestedingsplicht ‘niet aansluit bij het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting’. De Minister zelf heeft nog geen inhoudelijke reactie gegeven; zij geeft aan dat zij eerst de inbreukprocedurestukken gaat bestuderen en daarna met een reactie zal komen.

Inbreukprocedure

Zoals gezegd is met de aanmaning door de Commissie de inbreukprocedure gestart, die zich nu nog in de administratieve fase bevindt. Als de Commissie de reactie van de Nederlandse regering straks onvoldoende vindt, dan kan de Commissie oordelen dat Nederland niet voldoet aan de EU-regelgeving. Dan kan een formeel verzoek volgen aan Nederland om alsnog aan de regelgeving te voldoen: dit wordt neergelegd in een ‘met redenen omkleed advies’. Ook kan Nederland dan wederom een termijn worden gesteld – doorgaans twee maanden – om aan de Commissie mee te delen welke maatregelen zijn getroffen.

Als Commissie de door Nederland getroffen maatregelen onvoldoende acht, vangt de ‘contentieuze fase’ van de inbreukprocedure aan. De Commissie kan dan een zaak aanhangig maken bij het Hof teneinde Nederland te laten veroordelen vanwege schending van het EU-recht.

Als Nederland na een dergelijke veroordeling nog altijd niet de wetgeving aanpast, kan een tweede procedure voor het Hof worden geëntameerd op basis van artikel 260 VwEU. Inzet zal dan zijn het opleggen van een boete; in beginsel wordt die aan de Nederlandse staat opgelegd (zie hierna over de mogelijke doorlegging aan woningcorporaties).

Het verloop van de inbreukprocedure kunt u hier en hier nalezen. De Commissie publiceert maandelijks een overzicht van beslissingen en stappen in diverse inbreukprocedures. Zie voor het overzicht van december deze link (onder 5 wordt de aanmaningsbrief aan Nederland aangehaald).

Hoe nu verder?

Ondertussen stelt Aedes dat woningcorporaties niets hoeven te veranderen aan de wijze waarop zij hun opdrachten thans vormgeven – in ieder geval tot de Commissie ‘met een definitief besluit komt’ (zie de eerder genoemde schriftelijke reactie). Ook wijst Aedes er op dat de Nederlandse regering dat besluit nog kan aanvechten bij het Hof. Kortom, Aedes roept vooralsnog niet op om te gaan aanbesteden volgens de Aanbestedingswet 2012.

Vanuit het perspectief van Aedes is de oproep begrijpelijk. Als woningcorporaties die tot op heden geen Europese aanbestedingen hielden dat thans wel gaan doen kan dat worden opgevat als een erkenning van het gelijk van de Commissie. Als de precedenten er eenmaal zijn zal een rechter in kort geding mogelijk eerder oordelen dat ook andere woningcorporaties hun opdrachten moeten gaan aanbesteden.

Toch is de oproep van Aedes niet geheel zonder risico’s. Als zou komen vast te staan dat bepaalde opdrachten toch aanbestedingsplichtig zijn, terwijl een woningcorporatie die opdrachten niet conform de aanbestedingsregels heeft gegund, kan bijvoorbeeld een derde schadevergoeding vorderen of vernietiging van de gesloten overeenkomst. De brief van de Commissie vergroot dit risico.

Ook is relevant dat de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (Wet Nerpe) regelt dat als de Nederlandse regering wordt beboet door het Hof, zij die boete onder omstandigheden kan doorleggen aan de publieke entiteit die in concreto de schending van het EU-recht heeft veroorzaakt. Het begrip ‘publieke entiteit’ uit de Wet Nerpe valt omvat de ‘publiekrechtelijke instelling’ uit de Aanbestedingsrichtlijn, zodat woningcorporaties – in het geval dat zij aanbestedingsplichtig worden geacht – (een deel van) de boete voor de kiezen kunnen krijgen.

De woningcorporaties lijken door de hond of de kat te worden gebeten. Een mogelijke uitweg is om grotere opdrachten toch Europees aan te besteden conform de Aanbestedingswet 2012. Daarbij kan worden opgemerkt in de aanbestedingsdocumentatie dat de woningcorporatie meent dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is, en dat derhalve vrijwillig conform die wet wordt aanbesteed. Daarmee erkennen woningcorporaties niet het gelijk van de Commissie, maar beperken zij wel in aanzienlijke mate het risico van schadeclaims en vernietigingsacties van derden. Een andere mogelijkheid om het risico van vernietigingssancties van derden te beperken is om een ‘vrijwillige bekendmaking’ te doen van een voorgenomen gunning van een bepaalde opdracht op TenderNed en in het publicatieblad van de EU (dus zonder dat die opdracht is aanbesteed volgens de Aanbestedingswet 2012).

Al met al doen woningcorporaties er goed aan om hun positie zorgvuldig te overwegen, zeker in het licht van eventuele opdrachten die zij binnenkort willen plaatsen. Er is veel aan gelegen dat er snel duidelijkheid komt; van de regering, de Commissie, of – in laatste instantie – het Hof.

Het bericht ‘Nederlandse woningcorporaties volgens Europese Commissie aanbestedingsplichtig‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.