Con l’ordinanza n. 2385 depositata il 29 gennaio 2019 (di seguito “Ordinanza”), la Corte di Cassazione ha richiesto alla Corte di Giustizia Europea di esprimersi in merito alla compatibilità tra la normativa nazionale concernente il trattamento IVA del distacco di personale senza mark-up – ossia con solo rimborso alla società distaccante del costo sostenuto per il personale distaccato (comprensivo di oneri previdenziali, fringe benefit, ecc.) – e quella comunitaria.

La citata Ordinanza si rivela di precipuo interesse in quanto tesa a rimettere in discussione una questione rilevante interessata da una prassi ormai consolidata e, soprattutto, estremante diffusa tra i gruppi societari.

Giova ricordare, infatti, che in più occasioni l’Amministrazione Finanziaria, interrogata sul punto, ha sostenuto che i prestiti di personale dipendente (anche laddove posti in essere fra società non appartenenti al medesimo gruppo) non realizzano i presupposti per l'applicazione dell'I.V.A. sempreché le somme pagate dalla società utilizzatrice siano esattamente commisurate alla retribuzione spettante al dipendente "prestato" nonché ai relativi oneri previdenziali. A parere dell’Amministrazione finanziaria, infatti, in simili fattispecie, le somme in questione sono da ritenere pagate non già a titolo di corrispettivo, ma di semplice rimborso di spese di lavoro (cfr. R.M. n. 502712/1973, R.M. n. 505366/1974, R.M. n. 500013/1976, R.M. n. 410670/1979 e R.M. n. 411847/1981). Tale tesi, è stata poi sconfessata dalla R.M. n. 363853/1986, con cui l’Amministrazione Finanziaria ebbe modo di affermare che “quando […] fosse ravvisabile una prestazione autonoma riconducibile nella previsione del "prestito di personale", la medesima sarebbe da assoggettare al tributo ai sensi dell'art. 3 del D.P.R. 26.10.1972, n. 633, a nulla rilevando la circostanza che il relativo corrispettivo corrisponda esattamente al rimborso del costo”.

Le incertezze derivanti da tale “ripensamento”, ebbero, tuttavia, breve durata per effetto della norma introdotta dall'art. 8, comma 35, della L. n. 67/1988 (i.e. legge finanziaria 1988), che chiarì che “non sono da intendere rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto i prestiti o i distacchi di personale a fronte dei quali è versato solo il rimborso del relativo costo”.

Di recente, la giurisprudenza di legittimità si è soffermata principalmente sul trattamento IVA da riservare a alle ipotesi di distacco caratterizzate da un rimborso non esattamente coincidente - sia perché superiore sia perché inferiore - al costo sostenuto dal distaccante per il personale distaccato, con risultati non sempre uniformi. Infatti, secondo un primo orientamento era da ritenere imponibile ai fini IVA il solo mark-up (cfr. Cass. n. 19129/2010 e n. 19132/2010); orientamento poi superato dalla sentenza della Suprema Corte, resa a Sezioni Unite, n. 23021/2011 ove è stata affermata, in simili fattispecie, l’imponibilità ai fini IVA dell’intero ammontare riaddebitato.

Il regime di applicazione dell’IVA al caso di cui si discute è stato di recente ulteriormente rimesso in discussione. Nello specifico, con la recente Ordinanza n. 2385 sono stati sollevati dubbi circa la compatibilità tra la ricordata normativa interna - volta ad escludere la rilevanza ai fini IVA dei distacchi di personale con rimborso esattamente coincidente al costo sostenuto dal distaccante – e la normativa comunitaria, atteso che, ai sensi dell’art. 59 della Direttiva n. 2006/112/CE, la messa a disposizione di personale è considerata una prestazione di servizi e che – come più volte affermato dalla Corte di Giustizia Europea – affinché una prestazione di servizi possa ritenersi effettuata a titolo oneroso è necessario che via sia tra prestatore e beneficiario uno scambio reciproco di prestazioni, senza necessità che tale scambio debba essere ineluttabilmente lucrativo (cfr., tra l’altro, Corte di Giust. C-520/14).

Infine, non va trascurato che, laddove la Corte decidesse per la piena imponibilità ai fini IVA dei rimborsi dei costi sostenuti dalla società distaccante per il personale distaccato, emergerebbe un’evidente disparità di trattamento rispetto a quanto previsto in materia di contratti di somministrazione di personale, per i quali è stato espressamente previsto che sono esclusi dalla base imponibile i rimborsi dei costi sostenuti dal somministratore per il personale somministrato, derivandone da ciò l’assoggettamento ad imposta della sola fee da questi percepita.

Ciò che si può osservare fin da ora è quindi che un ulteriore e diverso inquadramento da un punto di vista del trattamento IVA del distacco di prestito di personale avrebbe effetti anche con riguardo a fattispecie analoghe anche se non perfettamente identiche.