El pasado 13 de diciembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desestimó el recurso presentado por Telefónica contra la sentencia del Tribunal General de 28 de junio de 2016, confirmando que el pacto de no competencia que habían firmado Telefónica y Portugal Telecom en el marco de la operación de adquisición de Vivo en 2010 constituía un reparto de mercados contraria al Artículo 1 LDC.

En 2010 Telefónica adquirió el control exclusivo del operador de telecomunicaciones móviles en Brasil “Vivo”, hasta entonces controlado conjuntamente por Telefónica y por PT a través de Brasilcel NV. En el marco de los acuerdos entre las partes, se incluyó una cláusula de no competencia con el siguiente contenido y limitación temporal:

En la medida permitida por la ley, ambas partes se abstendrán de participar o de invertir, […] , en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un periodo que comienza el día de la conclusión definitiva de la operación [es decir, el 27 de septiembre de 2010], y que finalizará el 31 de diciembre de 2011

Tras una investigación que comenzó en 2011, en 2013 la Comisión adoptó una decisión que consideraba que la cláusula de prohibición de competencia equivalía a un acuerdo de reparto del mercado cuyo objeto era restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo así el artículo 101 TFUE e imponiendo sanciones de 66.894.000 euros a Telefónica y de 12 290 000 euros a Portugal Telecom.

El Tribunal General concluyó que la cláusula no podía analizarse como una restricción accesoria a la operación Vivo, pues la cláusula se refería al mercado ibérico, mientras que la operación afectaba a un operador cuya actividad se limitaba a Brasil – por tanto, la cláusula no podía considerarse necesaria para realizar la operación.

El Tribunal General rechazó entonces los argumentos aducidos por Telefónica contra la decisión de la Comisión. En particular, el Tribunal consideró que la Comisión no estaba obligada a llevar a cabo un análisis detallado de la estructura de los mercados y de la competencia potencial entre PT y Telefónica para concluir que la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto. Sin embargo, sí que anuló parcialmente la decisión en lo relativo al cálculo de la multa, ya que el volumen de ventas realizadas en los mercados no sujetos a una potencial competencia durante el período de aplicación de la cláusula debía excluirse a efectos del cálculo.

Telefónica recurrió la sentencia del Tribunal General sobre la base de tres motivos principales:

  • En primer lugar, alegó que el Tribunal General vulneró su derecho de defensa al no aceptar determinados testigos que, según Telefónica, tenían conocimiento de las negociaciones del acuerdo de adquisición. El TJUE concluye en su sentencia que el Tribunal General desestimó fundadamente la propuesta de testigos, ya que Telefónica no alegó en su momento que el motivo era que éstos hubieran podido demostrar que la cláusula de prohibición de competencia había sido impuesta por el Gobierno portugués.
  • Por otro lado, Telefónica adujo que el Tribunal General infringió el artículo 101 TFUE al concluir que la cláusula de prohibición de competencia constituía una restricción por el objeto. El TJUE tampoco acogió este motivo, recordando además que sí que existían precedentes relevantes de que los acuerdos de reparto de mercados son infracciones especialmente graves de las reglas sobre la competencia (en particular, se refiere a la sentencia Toshiba). Del mismo modo, el TJUE rechazó la reiteración de los argumentos de Telefónica sobre el hecho de que cláusula se aplicara únicamente “en la medida permitida por la ley”: tal y como concluyó en Tribunal General, Telefónica no invocó ningún elemento que permitiese demostrar los supuestos fines prácticos como cláusula de autoevaluación de tal salvaguarda.
  • Por último, el Tribunal de Justicia también desestimó el motivo según el cual el Tribunal General incurrió en error en la apreciación de la cuantía de la multa.

Aunque la decisión del TJUE se limita a cuestiones técnicas y de procedimiento, la Sentencia nos recuerda una vez más la importancia y los peligros que puede tener la inclusión de cláusulas de no competencia que no tengan carácter accesorio.

El texto completo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea está disponible en español aquí.