Anstelle der versprochenen Entlastung bringt die eAU erhebliche Mehrbelastungen für Arbeitgeber, aber auch für die Ärzteschaft und die Krankenkassen mit sich.

Nach mehrfachen Verzögerungen wurde zum 1. Januar 2023 die bereits für 2019 angekündigte elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) eingeführt, vorerst aber nur für gesetzlich Versicherte. Von solchen Beschäftigten erhalten Arbeitgeber von nun an also nicht mehr den klassischen „gelben Schein“, sondern müssen die Arbeitsunfähigkeitsdaten bei den Krankenkassen jeweils proaktiv abfragen.

Ungeachtet der erheblichen praktischen Umsetzungsprobleme wird das für Arbeitgeber bei Krankmeldungen ohnehin bereits bestehende Informationsdefizit durch die eAU nochmals verstärkt. Eine kurze Bestandsaufnahme:

Einführung der eAU: Mehrbelastung statt Entlastung

Mit der eAU soll im Zuge der Digitalisierung zur Reduzierung des mit der Krankmeldung von Arbeitnehmern* einhergehenden bürokratischen Aufwands eine digitale Lösung als elektronisches Äquivalent zum „gelben Schein“ geschaffen werden. Dies indiziert bereits der Name des zur Einführung der eAU verabschiedeten Bürokratieentlastungsgesetzes (BEG) III. Ob man angesichts der damit einhergehenden – rechtlich freilich noch weitestgehend ungeklärten – Problemstellungen tatsächlich von einer „Entlastung“ für die involvierten Akteure sprechen kann, ist nach rund vier Monaten eAU indes mehr als fraglich. So ächzen etwa die zur Umsetzung verpflichtete Ärzteschaft wie auch die Krankenkassen unter den praktischen Schwierigkeiten, die mit der eAU verbunden sind – von der Implementierung sicherer Übertragungswege über kosten- und zeitintensive Personalschulungen bis hin zur Bekämpfung offenbar vorhandener Fehler- und Störanfälligkeiten eingegebener Datensätze.

Aber auch für Arbeitgeber hat sich die erhoffte Entlastung in vielen Fällen als nicht unerhebliche Mehrbelastung entpuppt: Denn die entsprechende eAU wird nicht etwa automatisch übermittelt, sondern Unternehmen müssen sie – in jedem einzelnen Fall aufs Neue – proaktiv abfragen. Zudem erhalten sie die Datensätze aufgrund der umrissenen Umsetzungsschwierigkeiten bei den weiteren beteiligten Stellen nicht selten mit einer signifikanten Verzögerung, teilweise erst deutlich über eine Woche nach der eigentlichen Krankmeldung. Man wird schlicht hoffen müssen, dass das neue System seine Kinderkrankheiten noch ablegt und sich nach und nach „einspielt“.

Relevante Gesetzesänderungen

Als Folge der neuen Gesetzgebung erhalten Arbeitnehmer seit dem 1. Januar 2023 nur noch eine einzige physische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU), die für die eigenen Unterlagen bestimmt ist: Eine Pflicht zu deren Vorlage beim Arbeitgeber besteht nicht mehr (vgl. § 5 Abs. 1a S. 1 EFZG). Hingegen besteht die Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG (Meldepflicht) unverändert fort.

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten Arbeitgeber jetzt über einen „digitalen Umweg“: Nach § 295 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V hat die jeweils attestierende Arztpraxis die in § 109 Abs. 1 S. 1 SGB IV benannten Arbeitsunfähigkeitsdaten über ein sicheres Übermittlungsverfahren (§ 311 Abs. 6 SGB V) elektronisch an die zuständige Krankenkasse zu senden. Diese Daten umfassen den Namen des Beschäftigten, Beginn und Ende der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit, das Ausstelldatum, eine Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung und die Angabe, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall oder sonstigen Unfall oder dessen Folgen beruht – nicht mehr hingegen den attestierenden Arzt selbst. Mit all diesen Angaben erstellt die Krankenkasse die eAU, die der Arbeitgeber oder ein von ihm beauftragter Dritter dann schließlich proaktiv abruft. Um dies zu ermöglichen, trifft Arbeitnehmer nunmehr aber gem. § 5 Abs. 1a S. 2, Abs. 1 S. 2 EFZG eine Feststellungspflicht: Danach sind Beschäftigte spätestens am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit verpflichtet, deren Bestehen sowie die voraussichtliche Dauer ärztlich feststellen und sich eine Bescheinigung aushändigen zu lassen. Analog zu der bislang geltenden Rechtslage kann der Arbeitgeber diese Feststellung prinzipiell auch schon früher – d.h. bereits am ersten Tag der Krankheit – verlangen, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist (vgl. § 5 Abs. 1a S. 2, Abs. 1 S. 3 EFZG).

Zweifel an der angezeigten Arbeitsunfähigkeit: Was ist zu tun?

Besonders ins Gewicht fällt, dass Arbeitgeber aus der eAU weder den ausstellenden Arzt noch dessen Fachrichtung oder Sitz erkennen können. Anhand dieser Daten konnten bislang nämlich durchaus hilfreiche Rückschlüsse gezogen werden, die zur Überprüfung der Plausibilität der jeweils angezeigten Arbeitsunfähigkeit dienlich waren, bspw. auf die konkrete Erkrankung bzw. die Schlüssigkeit angezeigter Erst- oder Folgeerkrankungen, auf die Häufigkeit der durch einen bestimmten Arzt ausgestellten Bescheinigungen sowie darauf, ob die Arbeitsunfähigkeit an einem Ort attestiert wurde, der in erheblicher Entfernung zum Wohnsitz des Arbeitnehmers liegt. Dass dies nun nicht mehr möglich ist, erhöht das Missbrauchspotential durch Arbeitnehmer.

So stellt sich die Frage, was Arbeitgeber tun können, um ihre Rechte bei begründeten Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit durchzusetzen. Vorab: Nicht möglich ist es, eine – der alten Rechtslage entsprechende – Vorlagepflicht im Hinblick auf die an Arbeitnehmer weiterhin ausgehändigte physische AU arbeitsvertraglich zu konstruieren. Denn eine solche Klausel stellte eine gem. § 12 EFZG unzulässige Abweichung von den nicht dispositiven Bestimmungen des § 5 EFZG dar, die mithin nach § 134 BGB unwirksam wäre. Da Arbeitgeber jedoch ein unbestreitbar berechtigtes (wirtschaftliches) Interesse an einer Überprüfung haben, erscheint es im Einzelfall zumindest gut vertretbar, dass Arbeitnehmer zur weiteren Plausibilisierung bzw. Auskunft – etwa aus arbeitsvertraglicher Neben- oder Treuepflicht (§ 241 Abs. 2 bzw. § 242 BGB) – verpflichtet sein können. Ohnehin sollten sie hierzu mit angemessener Frist aufgefordert werden, bevor weitere Maßnahmen ergriffen werden. Auch an die Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) ist in einem solchen Fall zu denken: Bekanntlich können Arbeitgeber bei Zweifeln an der gem. § 275 Abs. 1a S. 1, S. 3 SGB V eine solche von der Krankenkasse verlangen. Selbst wenn der Antrag in den allermeisten Fällen im Ergebnis keine neuen Erkenntnisse hervorbringen bzw. u.U. gar ins Leere laufen wird, dokumentiert er jedenfalls, dass sämtliche Optionen, die für Arbeitgeber zur Verfügung stehen, ausgeschöpft wurden.

Im Übrigen gilt: Werden die an der angezeigten Arbeitsunfähigkeit bestehenden Zweifel durch vorgenannte Maßnahmen nicht (hinreichend) ausgeräumt, müssen Arbeitgeber – nach Einführung der eAU mitunter wohl noch schneller – zu „drastischeren“ Mitteln greifen: So kann etwa wegen nicht genügend entschuldigten Ausbleibens der Arbeitsleistung eine Abmahnung erteilt und/oder das Entgelt einbehalten werden. Letzteres bringt bekanntermaßen die für Arbeitgeber günstigere Beweislastverteilung mit sich: Machen Arbeitnehmer einen Entgeltfortzahlungsanspruch klageweise geltend, liegt die Beweislast für das Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen nach allgemeinen Prozessregeln prinzipiell bei ihnen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil v. 13. Juli 2005 – 5 AZR 389/04; BAG, Urteil v. 11. Dezember 2019 – 5 AZR 505/18; jüngst auch LAG Niedersachsen, Urteil v. 8. März 2023 – 8 Sa 859/22). Dabei darf man gespannt sein, ob und inwieweit die Rechtsprechung in Zukunft den geringeren Beweiswert, den der Gesetzgeber der eAU im Vergleich zum klassischen „gelben Schein“ ausdrücklich zuschreibt (vgl. BT-Drs. 19/13959, S. 37), im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast einfließen lässt.

Anpassungsbedarf in Musterarbeitsverträgen

Schließlich ist Arbeitgebern im Hinblick auf zukünftig abzuschließende Arbeitsverträge zu raten, die entsprechende Musterklausel zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an die neue Gesetzeslage anzupassen. Hierbei gibt es sicherlich mal mehr, mal weniger pragmatische Gestaltungsvarianten, die es im Einzelfall abzuwägen gilt. Empfehlenswert dürfte es aber in jedem Falle sein, die nach der neuen Gesetzeslage geltenden Melde- und Feststellungspflichten für Beschäftigte „prominent“ zu platzieren. Insoweit könnten Arbeitgeber erwägen, die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bereits am ersten Krankheitstag zu vereinbaren bzw. sich jedenfalls die entsprechende Anordnung offenzuhalten – dies lässt das Gesetz ausdrücklich zu, vgl. § 5 Abs. 1a S. 2, Abs. 1 S. 3 EFZG. Auf diese Weise würde zumindest der zeitliche Verzug, der mit den verlangsamten Übermittlungsprozessen der eAU verbunden ist, ein Stück weit wettgemacht.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.