Cons.Stato, sez. V°, 11/7/2017, n. 3415

L’art. 42 del D.Lgs.n. 50/2016, rubricato “Conflitto di interesse”, prevede che "Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo’ essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura d‘appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. (comma 2)."

Detto articolo, chiara trasposizione dell’art. 24 della Direttiva 2014/24/UE, risulta un’assoluta novità del nuovo Codice appalti (D.Lgs.n. 50/2016), la cui portata tuttavia non è ancora del tutto chiara (cosa intenda esattamente il Legislatore per “intervento” in una procedura di gara ma, soprattutto, come vada valutata la “percezione di minaccia”) ed i cui contorni sono ancora ampiamente da definire.

La sentenza in commento è la prima pronuncia del Consiglio di Stato sull’argomento e risulta all’esito del gravame avverso una sentenza del TAR Pescara (I° 9/1/2017, n. 21) che era intervenuta su una vicenda relativa all’affidamento di servizi assicurativi per la società abruzzese di trasporti, vinto da una compagnia assicurativa sebbene poi fosse risultato che la società di brokeraggio incaricata di redigere gli atti di gara aveva rapporti “societari e familiari” con la medesima Assicurazione aggiudicataria della gara.

Il TAR periferico aveva quindi sanzionato detti “rapporti” invocando l’art. 42 e contestando alla Compagnia assicurativa la mancata astensione dalla partecipazione alla procedura, in quanto predisposta da un “suo” broker, annullando di conseguenza l’aggiudicazione disposta a suo favore.

Detta compagnia assicurativa impugnava allora la pronuncia del TAR sostenendo l’assoluta insussistenza dei presupposti di cui all’art. 42, in quanto non vi sarebbe alcun rapporto di “dipendenza” fra i due soggetti che, secondo il TAR, verserebbero invece in una situazione di conflitto d’interessi con la società di brokeraggio incaricata da redigere gli atti di gara, in quanto detti soggetti non rivestirebbero alcuna qualifica di “personale” del broker assicurativo.

Il Consiglio di Stato ha confermato invece la ricostruzione del Tar periferico, affermando come l’art. 42 del nuovo Codice vada letto nel senso che l’ultimo inciso del comma 2 (“In particolare costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013 n. 62”), laddove richiama l’art. 7 (“Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri [.] oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale [.] o grave inimicizia o rapporti di credito o debito [.] ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente [.]”) debba assumere carattere meramente esemplificativo.

In altri termini la qualifica di “dipendente” utilizzata dall’art. 7, a sua volta richiamato dall’art. 42 - ma anticipata dalla locuzione “In particolare” – debba interpretarsi nel senso che si configura (sicuramente) conflitto d’interesse quando il soggetto è un “dipendente” della P.A.”.

Tuttavia proprio l’utilizzo della locuzione “In particolare” allarga l’ambito d’applicabilità di tale divieto (di cui al capoverso precedente), di talchè la terminologia “il personale di una stazione appaltante” deve intendersi come non limitata a ricomprendere solo i dipendenti in senso stretto, “ma anche quanti, in base ad un titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare [.] o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna”.

Per tale motivo l’art. 42 si applica sicuramente ai “dipendenti” ma, a maggior ragione, anche agli organi direttivi (dirigenti ed amministratori) i quali sono certamente in grado di condizionare maggiormente l’operato delle società e/o delle pubbliche amministrazioni e quindi di configurare quelle situazioni di “conflitto d’interesse“ sanzionato dal Legislatore.

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