Nel quinto appuntamento con lo studio di Francesco Calabria sulla liquidazione dei fondi immobiliari, Francesco illustra gli strumenti di prevenzione e mitigazione delle responsabilità post liquidazione.

Stabilite le modalità con le quali si intende dare attuazione al programma di liquidazione di un FIA, il secondo passaggio fondamentale da effettuarsi a cura della SGR riguarda l’individuazione di appropriati strumenti di prevenzione delle responsabilità patrimoniali che potranno emergere successivamente alla chiusura della procedura di liquidazione.

Il punto di partenza per questo tipo di operazione è una mappatura quanto più possibile completa ed accurata dei rapporti giuridici attribuibili al FIA in liquidazione, da realizzarsi attraverso una vera e propria due diligence (legale, tecnica, fiscale, etc.) affinché il gestore abbia piena contezza della situazione attuale del patrimonio e di quelle che potrebbero essere le aree di rischio da coprire. Tale operazione è tanto più essenziale quando la liquidazione vada a coinvolgere un FIA attualmente gestito da una SGR diversa da quello che lo ha istituito. Questo tipo di due diligence dovrebbe avere – perlomeno – lo stesso livello di approfondimento di una classica due diligence pre-acquistiva, e dovrebbe avere ad oggetto, oltre che ai rapporti giuridici correnti, anche a quelli esauriti in un ragionevole arco temporale anteriore al momento del suo avvio.

Il “cuore” del procedimento di due diligence “liquidatoria” è rappresentato dai contratti di compravendita conclusi dalla SGR, quale gestore del FIA, ai fini della dismissione del patrimonio, costituendo tali contratti la principale fonte di possibili responsabilità successivamente alla chiusura della liquidazione. In tale ambito, la corretta perimetrazione dei rischi dovrebbe distinguere tra (i) immobili dismessi anteriormente alla strutturazione della procedura di liquidazione, senza previsioni particolari correlate alla medesima contenute nei relativi contratti (in cui l’analisi si concentra ex post sul contenuto delle dichiarazioni e garanzie rilasciate dal FIA quale venditore in sede di stipula, e, in generale, sui rapporti tra le parti successivi all’esecuzione della compravendita) e (ii) immobili da dismettere in prossimità dell’avvio (o della conclusione) della liquidazione, per i quali può essere compiuta un analisi ex ante circa le aree di rischio da coprire, “tarando” su tale base la negoziazione con il futuro acquirente.

Per entrambe le categorie di immobili, ma in particolare per gli immobili ancora da dismettere in vista della liquidazione, l’obiettivo principale della SGR non può che essere il trasferimento a terzi/mitigazione dei rischi legali in capo al FIA venditore (e, mediatamente, alla SGR medesima). La prassi commerciale insegna che il perseguimento di tale obiettivo avviene, essenzialmente, mediante un duplice strumentario: da un lato, mediante appropriati accorgimenti di natura commerciale (ad es. la riduzione delle garanzie offerte all’acquirente, accompagnata da una coerente riduzione dei prezzi di uscita degli immobili, tenendo a mente le relative ripercussioni in tema di riduzione dell’attivo di liquidazione); dall’altro, mediante strumenti di natura negoziale, ossia mediante patti/accordi contrattuali specifici e ricorso a strumenti di garanzia.

Dal punto di vista delle clausole ed accordi contrattuali funzionali alla liquidazione, si prenda in considerazione il seguente caso pratico, tratto dall’esperienza operativa: una SGR, per conto del FIA riservato “A”, conclude con la società “B” un contratto di compravendita con riserva di proprietà ex art. 1523 Cod. Civ., nel quale il periodo accordato a “B” per il pagamento delle rate di prezzo eccede il termine di scadenza di “A”. La SGR e i partecipanti di “A” avevano convenuto che la liquidazione di “A” avvenisse in natura, mediante conferimento del patrimonio nella newco “C” e successiva assegnazione delle quote di “C” ai partecipanti di “A”. Onde evitare impedimenti nella procedura di liquidazione di “A”, la SGR aveva posto a “B”, quale presupposto essenziale affinché si potesse concludere la vendita, l’inserimento in contratto di una specifica clausola di prestazione del consenso anticipato alla cessione del contratto medesimo, ai sensi dell’art. 1407 Cod. Civ., in virtù della quale la SGR, quale gestore di “A”, avrebbe potuto cedere il contratto ad un terzo (poi individuato in “C”), mediante semplice comunicazione scritta da “A” a “B”, seguita da atto notarile (per le formalità pubblicitarie del caso). Quale ulteriore strumento di tutela della regolare liquidazione di “A”, è stato altresì previsto che la cessione in forma notarile fosse stipulabile dalla SGR quale gestore di “A” anche unilateralmente, in caso di mancata partecipazione di “B”, onde evitare qualsiasi possibile iniziativa ostruzionistica. Dopodiché, nell’ambito del riparto dell’attivo finale di liquidazione, sono state trasferite a “C” le rate di prezzo già versate da “B”. Questo accordo ha consentito il trasferimento da “A” a “C” di tutti i diritti ed obblighi legati al contratto, sterilizzando possibili rischi post-liquidazione in capo ad “A”.

Sotto il profilo delle garanzie, la prevenzione/gestione dei rischi post-liquidazione si fonda sull’utilizzo di strumenti sia “tradizionali” sia “innovativi” (in relazione al mercato immobiliare italiano). Nell’ambito degli strumenti “tradizionali”, va annoverato principalmente il deposito di somme su conti vincolati, regolati mediante appositi accordi preventivi tra SGR e partecipanti (o terzi) in merito al relativo utilizzo e svincolo (escrow agreements), con conseguente differimento temporale dell’esigibilità – in tutto o in parte – del credito dei partecipanti relativo all’attivo di liquidazione. Tale strumento è utilizzato, nella pratica, nel caso di rischi concreti di potenziali passività aventi importo relativamente contenuto e tendenzialmente stimabile a priori, destinate ad emergere in un arco temporale contenuto post-liquidazione.

Quanto agli strumenti “innovativi”, è da registrare la crescente diffusione, nelle transazioni immobiliari effettuate da FIA prossimi alla liquidazione, della domanda di polizze commercialmente note con l’etichetta “Warranty & Indemnity Insurance” (“W&I”) o similari. Scopo delle polizze W&I è indennizzare il soggetto beneficiario (normalmente l’acquirente, ma eventualmente anche il venditore, con un sistema di back-up) delle passività derivanti dalla violazione delle dichiarazioni e garanzie rilasciate dal venditore nell’ambito della compravendita. Tale copertura è limitata a situazioni non note al momento della compravendita e, proprio per tale ragione, oggetto delle dichiarazioni e garanzie del venditore. Accanto alle polizze W&I, si registra la crescente diffusione anche di polizze ascrivibili alla categoria commerciale “Contingent Liabilities Insurance” (“CLI”) o similari. Le polizze CLI, a differenza – e completamento – delle W&I, sono dirette alla copertura di rischi già noti al momento della compravendita, e vengono utilizzate soprattutto per coprire passività derivanti da contenziosi (pendenti o concretamente minacciati), dall’incertezza nell’applicazione di norme fiscali e da passività di carattere ambientale legate ad eventi di inquinamento già verificati o comunque noti. C’è da dire che la negoziazione ed acquisto di una polizza, specialmente se di tipo, W&I rappresenta, sotto il profilo legale, un evento di non poco momento nell’ambito della liquidazione di un FIA, in quanto, al momento, le compagnie assicuratrici disponibili a commercializzare tali prodotte sono esclusivamente soggetti esteri (il che richiede la necessità di un’adeguata introduzione al sistema giuridico nazionale) e la relativa istruttoria è particolarmente articolata, richiedendo, a monte della richiesta di emissione, particolare accuratezza nello svolgimento della due diligence “liquidatoria”, sui cui risultati la compagnia assicuratrice eseguirà la propria valutazione e quoterà le condizioni economiche della polizza. Va detto, inoltre, che se il ricorso allo strumento assicurativo e certamente appetibile – in quanto consente l’integrale trasferimento dei rischi assicurati dal FIA che deve essere liquidato all’assicuratore – ad oggi il mercato di questi prodotti in Italia non è ancora del tutto maturo e, quindi, non è detto che una o più polizze siano idonee a coprire tutte le possibili aree di rischio: è dunque indispensabile uno studio caso per caso per valutare l’effettivo livello di protezione offerto in sede assicurativa a fronte del costo del premio e del soggetto che lo sopporterà (la SGR o il FIA).

La richiamata centralità dei contratti di compravendita nell’ambito delle analisi e valutazioni di natura legale relative alla strutturazione della procedura di liquidazione di un FIA non esclude, ovviamente, l’esigenza di un pari livello di diligenza in relazione all’analisi di ogni altro contratto o rapporto che potrebbe generare passività post-liquidazione. La vastità ed eterogeneità dei rapporti giuridici, contrattuali e non, dei quali un fondo immobiliare può essere titolare non consente in questa sede una compiuta rassegna di tutte le possibili casistiche: merita tuttavia sottolineare come attenzione particolare debba essere certamente riservata ai contratti di appalto stipulati dalla SGR, per conto del FIA, in veste di committente dei lavori, inter alia in considerazione del principio di responsabilità solidale contenuto nell’art. 29 del D.Lgs. 276/2003, a mente del quale in caso, di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi (incluso il TFR) nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.