A partir de la doctrina jurisprudencial que confirma las modificaciones del régimen de retribución a las instalaciones de producción de energías renovables y especialmente de las instalaciones fotovoltaicas [SSTS 12 de abril de 2012 (RJ 2012\5275, RJ 2012\5775, RJ 2012\5788, RJ 2012\8866); 25 de junio de 2013 (RJ 2013\5644, RJ 2013\6461, RJ 2013\6725, RJ 2013\7149,RCA 188/2012 y RCA 252/2012); 26 de junio de 2013 (RJ 2013\6729); 1 de julio de 2013 (RJ 2013\6733) y 13 de enero de 2014 (JUR 2014/14099)] se extraen algunas reglas que bien podrían constituir una especie de guía para el “inversor diligente o debidamente informado” en sectores, como el de las energías renovables, sometidos a una intensa regulación administrativa de fomento o impulso de la actividad. A la par, estas reglas también pueden ayudar al operador jurídico en la interpretación de las normas, así como en la adopción de estrategias procesales.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de enero de 2014 (JUR 2014\14099) se une a otras que a lo largo de 2012 y 2013 han ido configurando la doctrina del Tribunal Supremo sobre las modificaciones del régimen de retribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, más conocidas como “recortes a las renovables” [SSTS 12 de abril de 2012 (RJ 2012\5275, RJ 2012\5775, RJ 2012\5788, RJ 2012\8866); 25 de junio de 2013 (RJ 2013\5644, RJ 2013\6461, RJ 2013\6725, RJ 2013\7149, RCA 188/2012 y RCA 252/2012); 26 de junio de 2013 (RJ 2013\6729); 1 de julio de 2013 (RJ 2013\6733) y 13 de enero de 2014 (JUR 2014/14099)].

El TS declara que las modificaciones normativas que suponen una reducción de la retribución a las instalaciones de producción de energía fotovoltaica (tipo b.1.1.) no son contrarias al Derecho comunitario, ni a los tratados internacionales de los que España es parte, no vulneran el principio constitucional de seguridad jurídica y confianza legítima, no incurren en irretroactividad prohibida, no constituyen arbitrariedad de los poderes públicos, no tienen carácter confiscatorio y no lesionan derechos adquiridos por los titulares de instalaciones fotovoltaicas.

No se pretende aquí analizar los argumentos que han llevado al TS a este pronunciamiento. Lo que persigue este documento es formular una serie de reglas extraídas de esta doctrina jurisprudencial que se ofrecen como una especie de guía para el “inversor diligente o debidamente informado” al definir sus estrategias de inversión en sectores, como el de las energías renovables, sometidos a una intensa regulación administrativa de fomento o impulso de la actividad. Estas reglas también pueden ayudar al operador jurídico en la labor de interpretación de las normas, así como en la adopción de estrategias procesales (ej. impugnación o no de ciertas normas).

  1. El valor de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima es relativo. El principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento invalidante de ésta, especialmente en sectores como el de las energías renovables, sometidos a constantes cambios económicos y tecnológicos. La reducción de retribuciones inicialmente calculadas conforme al marco regulatorio vigente no atenta necesariamente contra los principios generales del Derecho de la Unión Europea de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima.

En particular, en el sector energético, el principio de estabilidad de las inversiones protegido por la Carta Europea de la Energía no equivale a la petrificación del marco regulador ante cambios relevantes de circunstancias, siempre que las nuevas medidas no resulten exorbitantes o discriminatorias, consideradas no de forma aislada sino en el contexto del marco regulador aplicable (ej. la limitación de horas con derecho a tarifa regulada a las instalaciones que tienen preferencia para la venta de energía se justifica en la reducción de la demanda que obliga a los productores que acuden al mercado a reducir de facto las horas de producción).

Por su parte, la Directiva de Energías Renovables (Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/ CE) no impide una restricción sobrevenida de las condiciones retributivas iniciales, siempre que quede “garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas”.

  1. Un inversor diligente o debidamente asesorado no ha de confiar en la persistencia indefinida de las medidas administrativas de fomento o incentivo de inversiones ni en la consolidación de derechos al amparo de dichas medidas. Debe beneficiarse de estas medidas de impulso mientras las circunstancias económicas lo permitan (rebus sic stantibus) pero no aspirar a consolidar derechos. Correlativamente, tampoco debe esperar que prosperen demandas de responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida de ganancias esperadas conforme a las medidas administrativas de fomento de inversiones. Así, un inversor diligente o debidamente asesorado debería haber previsto que la (favorable) tarifa regulada en el RD 661/2007 no se iba a mantener sine die y que los titulares de instalaciones fotovoltaicas acogidos al régimen especial no tenían un “derecho inmodificable” o blindado a percibir dicha remuneración. El TS invoca la aplicación de la cláusula rebus sis estantibus para justificar la modificación del régimen retributivo previsto en el RD 661/2007.

Entre líneas, de las sentencias comentadas se extrae un mensaje a los inversores que puede resultar desincentivador de la inversión en cualquier sector y negativo desde el punto de vista del análisis económico del Derecho: ¡no confíes en las medidas administrativas de fomento o incentivo de inversiones¡ ¡aprovéchate de ellas mientras las circunstancias económicas lo permitan (rebus sic stantibus) pero no aspires a consolidar derechos¡

  1. Un operador de mercado diligente o debidamente informado deberá decidir y actuar no sólo conforme a la literalidad de la norma sino también conforme a los presupuestos implícitos de la misma. La percepción de una remuneración regulada puede estar sometida a condicionamientos explícitos en la norma (ej. consecución de límites de potencia instalada) pero también implícitos, es decir, no previstos expresamente por la norma pero que deben ser conocidos por el inversor diligente o debidamente informado. Así, no es razonable pensar que el RD 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada sin límite temporal alguno, por el contrario, según el TS, aun cuando hablase -en su versión inicialde un período “posterior” a los 25 años, “bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas (…) no excedía de treinta años el régimen de retribución especial del RD 661/2007”.

¿Significa esto que el regulador queda exonerado de cualquier esfuerzo por clarificar los requisitos y presupuestos de aplicación de las normas? No cabe ocultar que desde el punto de visto de la técnica legislativa resulta cuando menos llamativo y hace un flaco favor a la seguridad jurídica invocar condicionantes “implícitos” a las normas que exigirían a los destinatarios investigar sobre el fundamento de la norma, las opiniones de los expertos y el grado de cumplimiento de los objetivos marcados.

  1. Las modificaciones normativas no vulneran el principio de seguridad jurídica y confianza legítima si pueden calificarse de previsibles en función de circunstancias no contempladas expresamente por el regulador pero sí conocidas por el sector en su conjunto. Así, el cumplimiento (con creces) de los objetivos de potencia fijados en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 o el incremento de las remuneraciones percibidas por ciertas instalaciones fruto de los avances tecnológicos (ej. sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes), que permiten un mejor aprovechamiento de los recursos, eran circunstancias conocidas por el sector que hacían previsible la modificación. En palabras del Tribunal Supremo, «el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel “exceso”».

El Tribunal invoca la aplicación de la cláusula rebus sis estantibus para justificar la modificación del régimen retributivo previsto en el RD 661/2007, lo cual no admite discusión.

Más cuestionable es la definición como “previsibles” (sólo para los destinatarios de la norma y no para el regulador) de ciertas circunstancias sobrevenidas. En la sentencia de 13 de enero de 2014, se echa en falta algún reproche al regulador que estableció un sistema de retribuciones (ventajoso, como se ha revelado con el paso del tiempo) para incentivar la inversión en renovables en general y en energía fotovoltaica en particular y que no supo ni prever, ni gestionar el éxito de la iniciativa y sólo adoptó medidas restrictivas cuando los costes se habían desbordado y las inversiones ya se habían realizado. Es cierto que cualquier agente del mercado, -y especialmente de mercados tan complejos y estratégicos como el eléctrico-, debe ser diligente y valorar el contexto en el que se aprueban ciertas normas o se conceden determinados incentivos, pero no es menos cierto que cualquier regulador diligente debe prever el coste e impacto en el medio-largo plazo de las medidas aprobadas y adoptar cautelas que impidan un desbordamiento del coste de la regulación.

  1. Optar por sistemas de retribución regulada no hace inmune al inversor frente a los riesgos del mercado. Siempre que se respeten unos mínimos de rentabilidad, la modificación de las normas administrativas que regulan incentivos o retribuciones en caso de cambio de las circunstancias económicas es el riesgo que deben asumir aquellos inversores que huyen del riesgo propio del mercado y se refugian en un sistema público de fijación de retribuciones. El régimen de retribución regulada no puede considerarse independiente de las circunstancias del mercado y ante el cambio significativo de éstas (ej. incremento del déficit tarifario y significativa disminución de la demanda de energía eléctrica) y estando en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema, como mal menor, está justificado que el regulador de urgencia adopte medidas que, de modo simétrico al mercado, supongan una reducción de la cuenta de resultados de los operadores acogidos al régimen especial.

Afirma el TS que «los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un ‘derecho inmodificable’ a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado»; «la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es en sí misma una ventaja sobre los demás operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia. Por ello, los beneficiados han de admitir que el reverso de esa ventaja es, entre otras, ‘la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad)’».

  1. Las modificaciones normativas que afectan al régimen jurídico de ciertas instalaciones (ej. fotovoltaicas) y que suponen la reducción de ciertas partidas han de valorarse en su conjunto. Si como es el caso de las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica, éstas conservan su régimen específico en cuya virtud tienen asegurada la venta de la energía eléctrica producida mediante la entrada preferente en el sistema y por ello no resultan afectadas, por la caída de la demanda cuyas consecuencias para otros productores de energía eléctrica ha sido, inevitablemente, la reducción de la producción, la medida consistente en reducir las horas de funcionamiento de algunas de sus centrales o instalaciones está justificada.
  2. Los cambios normativos que afecten a las posiciones subjetivas de los operadores del mercado estarán condicionados por la concurrencia de un interés público superior que se deba preservar. Así, la sostenibilidad del sistema eléctrico constituye un interés público superior que justifica el cambio normativo e impide calificar como arbitrarias (art. 9.3 CE), confiscatorias o contrarias al derecho de propiedad (art. 33 CE y artículo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Individuales) medidas que permiten mantener la retribución regulada aunque de forma temporalmente limitada. La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos pues no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado.
  3. No toda modificación normativa que afecta a situaciones jurídicas en curso vulnera el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos (art. 9.3 CE). No incurren en retroactividad prohibida las disposiciones que carecen de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, es decir, aquellas que aunque inciden en una relación o situación jurídica aún en curso despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro, no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados. En síntesis, se produciría retroactividad prohibida “si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años”.
  4. El Gobierno puede modificar el régimen retributivo de las instalaciones tanto de forma permanente como transitoria a través del real decreto ley, siempre que concurran los presupuestos del artículos 86.1 CE. Cabe regular por real decreto ley situaciones de carácter permanente relativas al régimen jurídico de instalaciones como las de producción de energía eléctrica, siempre que no se vulneren los límites establecidos en el artículo 86.1 de la CE y concurra el presupuesto habilitante de “extraordinaria y urgente” necesidad (en el caso de las instalaciones fotovoltaicas, significativa disminución de la demanda de energía eléctrica y notorio incremento del déficit tarifario cuya corrección inmediata era ineludible para garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico). El TS considera que no vulnera el marco limitativo establecido en el artículo 86.1 la regulación mediante este instrumento de situaciones de carácter transitorio relativas al régimen del sector fotovoltaico pues conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 137/2011) cabe acudir al real decreto ley tanto para regular elementos del régimen sustantivo no transitorio como elementos del régimen sustantivo transitorio, en cuanto no se ignore la prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades regulados en el Título I de la Constitución.