自2013年白酒案以来,反垄断执法机构一直重点关注限制转售价格的纵向垄断协议行为,先后在奶粉、眼镜、汽车、家电等多个行业做出了相关反垄断处罚。与此同时,司法领域也产生了一些具有影响力的限制转售价格民事案件,如“纵向垄断第一案”锐邦涌和诉强生案(上海市高院2013年8月1日作出二审判决,以下简称为“锐邦强生案”)等。在分析框架上,司法和行政均以《反垄断法》第十四条为基本依据,但二者的分析路径却不尽相同,尤其体现在对“排除限制竞争的效果”的认定与分析上。

2016年8月广州知识产权法院针对珠海格力子公司限制最低转售价格案做出一审判决,同年12月国家发改委对美敦力限制最低转售价格案做出行政处罚。以上述两案为基础,回顾历史案例,可以看出司法与行政在分析路径上的差异,但也不难发现两者不断融合的趋势。

案件摘要

1. 格力空调案

根据法院认定的事实,被告东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司(以下为“晟世公司”)和东莞市合时电器有限公司(以下为“合时公司”)分别是格力电器在东莞市的总经销商和唯一供货商,与原告东莞市横沥国昌电器商店(以下为“横沥电器”)于2012年和2013年分别签订三方协议,约定了合同产品即格力空调的最低零售价格,并向原告收取了押金以保证合同履行。后原告拟解除与两被告合作关系,但合时公司以原告违反最低零售价约定为由拒绝足额退还原告押金。基于此,原告向晟世公司提出赔偿损失等诉讼请求。

2016年8月30日,广州知识产权法院对本案作出一审判决(以下为“格力空调案”),驳回原告横沥电器的诉讼请求,认定晟世公司限制最低转售价格的协议不属于《反垄断法》定义的垄断协议。

2. 美敦力案

根据国家发改委认定的事实,美敦力在中国境内市场销售涉案产品全部采取了转售方式,其与交易相对人(包括平台商和一级经销商)签署分销协议,后者将涉案产品转售给二级经销商或终端。至少自2014年起,美敦力通过分销协议、经销协议、邮件通知、口头协商等方式,与交易相对人达成了固定向第三人转售涉案医疗器械产品价格、限定向第三人转售涉案医疗器械产品最低价格的垄断协议。

2016年12月5日,国家发改委做出处罚决定(以下为“美敦力案”),认定美敦力与其交易相对人就涉案产品达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的垄断协议,违反了《反垄断法》第十四条规定

认定排除限制竞争的效果是否为纵向垄断协议的构成要件?

在对限制最低转售价格行为的性质进行分析时,格力空调案中法院适用的分析路径与锐邦强生案一致——将排除限制竞争的效果作为垄断协议的构成要件之一,并从以下三个方面进行了分析:

1. 相关市场竞争是否充分

法院将东莞地区的空调电器市场认定为相关市场,基于相关市场内存在多个与格力品牌实力相当的品牌,以及格力空调参与促销活动等证据,认定相关市场竞争充分。

锐邦强生案中,法院明确提出相关市场竞争不充分是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件,只有在认定相关市场缺乏充分竞争后,才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。在该案中,法院基于“买方制衡能力弱”、“买方品牌依赖度高”、“相关市场进入门槛高”,以及“强生公司定价能力强”四个因素,认定相关市场竞争不充分。

2. 被告市场地位是否强大

法院基于相关市场竞争充分,格力品牌未占据绝对优势份额的理由,认定格力品牌在相关市场没有市场支配地位。值得注意的是,在公开的纵向垄断协议案件中,并未出现过将具有市场支配地位作为分析标准的先例。

在锐邦强生案中,法院指出“很强的市场地位”是认定排除限制竞争效果的前提,并依据强生公司“领先的市场份额”、“定价能力与其市场地位相对应”、“产品具有很强的品牌影响力”、“对经销商具有绝对控制力量”四个因素认定了“很强的市场地位”。但锐邦强生案中法院并未使用“市场支配地位”这个概念,虽认为强生的市场实际份额应高于其所估算的20.4%左右的市场份额,但并没有给出最终认定的份额,也没有说明“很强的市场地位”所对应的市场份额标准,或是将其与“市场支配地位”比较分析。

3. 被告实施限制最低转售价格的动机

法院并未就限制最低转售价格的动机做具体分析,而是基于前述的市场竞争充分、格力品牌不具有市场支配地位,以及无证据显示相关产品的关联产业竞争关系会受到销售限价的影响,直接得出涉案协议不是出于排除、限制竞争目的的结论。

在锐邦强生案中,法院认为“具有限制竞争的动机”虽然并非认定限制最低价格协议具有排除或限制竞争效果的必要条件,但仍然可以将其作为重要参考因素。该案中,法院通过分析强生公司的一系列销售策略,认定其采纳了回避价格竞争的竞争策略,进而认为涉案行为具有“限制竞争的动机”。

4. 小结

基于以上分析,法院认定本案中限制最低转售价格行为并不构成《反垄断法》所禁止的垄断协议,驳回了原告相关诉讼请求。法院的思路可以归纳为,个案中要对具体竞争状况进行分析,如果证明存在排除限制竞争的效果,才认为构成纵向垄断协议。

和上述司法案例不同,在纵向垄断协议案件的行政处罚决定书中,通常并没有针对排除限制竞争效果的详细分析。但我们理解,行政执法机构在分析纵向垄断协议时,同样认定排除限制竞争的效果。与司法机关不同,行政执法机构通常认为,一旦品牌内竞争受到损害,即可认定产生了排除限制竞争的效果,而典型的纵向垄断协议排除限制品牌内竞争的效果通常十分明显。例如,控制转售价的行为毫无疑问将排除或限制品牌内各经销商之间的价格竞争。因此在纵向垄断协议案件的行政处罚决定书中,执法机构往往在认定存在《反垄断法》第十四条规定的行为要件后,即可认定构成被禁止的纵向垄断协议,只有在符合第十五条规定的一系列条件后才可以被豁免,也就是通常说的 “(原则)禁止加(例外)豁免”原则。[1]

当然,我们在许多纵向垄断协议行政执法案件中也看到执法机构对排除、限制品牌间竞争的效果有不同程度的提及,一定程度上与司法实践存在融合。尤其在最近的美敦力案中,执法机构用了较长篇幅,分别从品牌内和品牌间竞争两个视角、不同角度对涉案垄断协议如何排除、限制了市场竞争做了分析,体现了与法院相似的分析路径。

如何评估排除限制竞争的效果?

1. 品牌间的竞争v.s. 品牌内的竞争

格力空调案中,法院主张品牌间的竞争或关联产业并没有受到影响,并据此认定涉案协议不属于《反垄断法》下的垄断协议。

从判决中可以看出,法院倾向认为《反垄断法》保护的法益主要是是品牌间的竞争,在品牌间竞争未受削弱的情况下,品牌内竞争的损害并非《反垄断法》所保护的情形。这一思路与上海日进电气诉松下及其经销商划分客户案(上海一中院2016年6月29日作出一审判决,以下为“日进案”)与锐邦强生案中法院的思路一致。在日进案中,一审法院认为“市场上仍有品牌间竞争的空间,消费者有选择不同品牌的自由,不一定排除、限制市场竞争。只有在相关市场竞争不充分、存在一定市场力量的情形下,品牌内限制竞争协议的影响力才可能外溢到品牌间,构成垄断”。在锐邦强生案中,二审法院认为只有在相关市场竞争不充分的情况下,品牌内限制转售价格的协议才可能产生排除限制竞争的效果,进而构成垄断协议

在行政执法机关的处罚决��,特别是一些早期的案例中,表现出的观点则不近相同。在多个案件中,执法机构明确提出:对经销商实施的最低转售价格的限定会剥夺、干预经销商的自主定价权,排除、限制经销商间的价格竞争,弱化价格信号对资源配置的引导作用,损害消费者的利益。同时,在这些案例中执法机构并没有明确分析品牌间竞争受到的影响。从中可以看出,行政执法机关认为品牌内的竞争也是《反垄断法》保护的对象,品牌间竞争受到影响并非必备的构成要件

欧盟在这一问题上采纳的思路与我国行政执法机构相似——即使限制转售价格的安排仅影响品牌内价格竞争,也会损害竞争,进而违反竞争法规则。根据《欧洲联盟委员会关于纵向限制的指南》(以下为“《指南》”),限制转售价格属于核心限制,即使当事人不具有显著市场力量,仍然被推定为违法。《指南》分别讨论了限制转售价格这一行为对品牌内和品牌间竞争的影响,并认为即使仅从品牌内竞争的角度分析,限制转售价格也会造成价格提升,损害消费者福利

值得注意的是,在最新的美敦力案中,除对品牌内竞争受到的影响进行分析外,执法机构使用较长的篇幅分析了品牌间竞争受到的影响。首先,执法机构提出医疗器械作为一种特殊商品,品牌间的竞争并不充分;其次,经综合分析涉案产品的市场份额、财力和技术条件等因素,认为美敦力在特定领域处于行业领先位置;最后,认定美敦力限制经销商通过降低价格等方式与其他品牌经销商进行竞争,并禁止经销商销售其他竞争品牌的产品,进一步扩大了对品牌间竞争的限制。

这一发展可以看作行政与司法在分析路径上的另一种融合,也体现了行政执法机构加强处罚决定中多角度说理分析的趋势。当然,这并不代表在缺乏对品牌间竞争负面影响的情况下,当事人可以直接以此为由进行抗辩——品牌内竞争仍然是执法机构保护的基本法益

2. 竞争的维度:价格与其它

总体而言,司法机关认为限制价格是影响竞争的最主要形式。如在锐邦强生案中,法院则认为,无论是从品牌内竞争还是品牌间竞争的角度出发,只有限制价格竞争才会对市场竞争造成实质性影响[2]可以看出,该案中法院虽承认存在不同纬度的竞争,但认为价格竞争才是反垄断法考虑的重点。但在格力空调案中,法院并不只考虑了价格这一方面,而是将售前、售中和售后等环节的服务也纳入分析范畴,认定被告“限定该品牌每一款空调产品区域内最低销售价格的行为也许限制了众多如原告的经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争,但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”。

而正如前述行政执法案例所示,行政执法机关主要通过认定限价行为排除、限制了经销商间的价格竞争,弱化了价格信号对资源配置的引导作用,得出该行为损害消费者利益,违反《反垄断法》的结论。换言之,在行政执法中,执法部门对竞争损害的评估,重点是关注相关行为对价格竞争机制的损害。

何去何从

在格力案中,晟世公司答辩称,限制经销商转售最低价格仍是分销模式下的通常做法。无论事实是否如此,执法机构对限制转售价格行为的态度一贯是坚决而明确的。因此,从合规的角度出发,我们建议企业严格避免对转售价格做出限制,无论所处行业是否竞争充分,企业市场力量是否显著。